冻马哈鱼片出口合同争议案评析

■ 李时民 北京工商大学

一、案情简介

2009年4月23日，大连B公司（以下简称“卖方”）与美国F公司（以下简称“买方”）签订冻马哈鱼片买卖合同，合同要点是：（1）数量：1700箱（51000磅）；（2）价格：CNF Los Angeles USD 1.15/LB；（3）总额：USD58650.00 美元；（4）装期：不迟于2009年6月20日；（5）支付：买方在发货前预付20000美元。货物到港时买方付清余款，卖方电放货物；（6）检验与索赔：凡属品质或数量异议，须于货到目的地之日起10天内提出，并提供公证机构出具的检验报告；（7）仲裁：凡因执行本合同所发生的，或与本合同有关的一切争议，若协商不能解决，应提交大连国际经济贸易仲裁委员会，根据其《仲裁规则》进行仲裁。仲裁是终局的，对双方都有约束力。

签约后，买方预付了20000美元。2009年6月7日，合同项下货物被装上阳明海运公司“HANJIN OTTAWA”轮。6月24日，货轮驶抵洛杉矶港。2009年6月29日，报关行通知买方：该批货物将接受美国食品药品管理局洛杉矶分局（以下简称“FDA”）的抽检。同日，卖方致电买方，催促付清余款。买方回复：待货物通过FDA检验后，才能付款。经协商，卖方同意向买方出具保函，声明：“若该货柜因质量问题遭FDA退货，我司将退还100%发票金额”。买方凭保函于次日付清了余款。2009年6月30日，FDA向买方发出检验预通知，随后对货物实施了抽样检验。2009年7月29日，FDA向买方发出扣货通知（FDA Notice of Action-Detention），扣货理由是：（1）货物原产地标签不明，违反美国1930年《海关法》；（2）货物部分腐烂，不适合人类食用，违反美国《食品、药品、化妆品管理法》。2009年8月25日，FDA向买方发出拒绝进口通知（FDA Notice of Action-Refusal），规定：进口商应在通知签发之日起90天内，将货物退运或销毁。FDA同日在官网上公布了这一信息。买方据此要求卖方退款，卖方答复：货物装船后马上退款。2009年11月24日，货物装船运往大连。货物到港前，买方一再要求卖方退款，但卖方声称：货到大连后，买方应先电放，待卖方确认为合同项下货物后，再退款。2009年12月8日，货物运到大连。但双方始终就先退款还是先电放争执不下，历时9个月仍未达成妥协。

2010年9月16日，买方向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）提交仲裁申请，请求裁定卖方全额退款并承担违约责任，贸仲受理了此案。

2011年3月7日，卖方致函贸仲：“因我方对合同仲裁协议有异议，现正申请大连市中级人民法院裁定仲裁条款效力，请暂不要指定仲裁员”。2011年3月25日，贸仲致函双方，通知仲裁程序继续进行，并根据《仲裁规则》指定了三位仲裁员，于4月26日组成仲裁庭。2011年5月11日，贸仲致函双方，要求书面说明确认仲裁协议效力的案件在法院的进展情况。该邮件被卖方拒收。买方于5月18日回复称：未收到法院的应诉通知书。2011年6月30日，本案在北京开庭。

针对管辖权问题，仲裁庭确认了双方通过仲裁解决争议的共同意愿，并据此明确了仲裁庭对本案的管辖权。

针对合同履行问题，仲裁庭认为：承运合同项下货物的HANGJIN OTTAWA轮于2009年6月24日抵达洛杉矶港，这说明卖方已履行了交货义务。按合同规定，货物到港时，买方即应付清余款。但实际情况是：买方要求卖方出具保函，在收到保函后次日（2009年6月30日）才付清余款。可见，买方未按合同规定时间付款，构成违约。

针对货物检验问题，仲裁庭认为：证据表明，HANGJIN OTTAWA轮于2009年6月24日抵达洛杉矶港，而FDA收到送检样品的时间是2009年6月22日。这表明，在货轮抵港前，已从货物中提取了送检样品，这显然不合情理。唯一的解释是：FDA检验的并非合同项下货物。

针对索赔证据问题，仲裁庭认为：买方未能提供合同规定的公证机构检验报告，而其提交的FDA通知，不能作为证明货物存在品质问题的有效证据。

仲裁庭最终裁定：买方不能证明FDA扣押的货物就是合同项下货物，同时也未能提供证明货物存在品质问题的有效证据。针对买方提出的仲裁请求，仲裁庭不予支持。

二、案情分析

（一）对仲裁条款有效性的认定

本案合同的仲裁条款规定：“凡因执行本合同所发生的，或与本合同有关的一切争议，若协商不能解决，应提交大连国际经济贸易仲裁委员会，根据其《仲裁规则》进行仲裁”。但事实上，并不存在一家名为“大连国际经济贸易仲裁委员会”的仲裁机构。一项内容错误的仲裁条款是否有效？仲裁庭认为：在合同中列有仲裁条款这一事实，表明双方具有通过仲裁解决争议的共同意愿。尽管仲裁条款的内容有误，但这并未否定仲裁条款的有效性。

（二）卖方是否应当退还货款？

根据 INCOTERMS 2010，在CFR（即本案合同规定的CNF）业务中，卖方只要将货物装船，就履行了交货义务，从而有权要求买方履行其付款义务。但本案合同的支付条款规定：“货物到港时买方付清余款，卖方电放货物”。这表明：买方付清余款的前提，是货物运抵目的港，这就改变了CFR合同的象征性交货性质。

仲裁裁决书申明：“承运合同项下货物的HANGJIN OTTAWA轮于2009年6月24日抵达洛杉矶港，说明卖方已履行了合同规定的交货义务”。可见仲裁庭断定：本案合同在性质上属于目的港实际交货合同，而非真正意义上的CFR合同。否则，判断卖方是否已履行其交货义务的标准，应是货物装船，而非货物运抵目的港。据此，卖方只有在目的港完成实际交货，才有权要求买方付清余款。既然合同规定：“货物到港”是买方付清余款的前提，因此，确定“货物到港”的真实含义，就成为判断卖方是否已履行其实际交货义务，以及买方是否应履行其付款义务的关键。

笔者认为，“货物到港”这一合同用语，并非指货物运抵美国港口，而是指货物完成进口通关程序，得以进入美国关境，并处于可被买方支配的状态下。换言之，所谓“货物到港”，应从货物在目的港完成进口通关程序时起算。此时，买方只要付清余款，便可获得可供其合法处置的货物的所有权。

进口通关是法定程序，货物运抵美国港口后，可能正常通关，也可能通关不成。若通关不成，货物就不能合法进入美国，依法必须退运或销毁。就本案而言，无论退运还是销毁，对卖方而言，结果都是无法完成实际交货，从而构成违约。对买方而言，结果都是收不到货物，因此无须付款。如果卖方只要将货物运抵美国港口，便可视为已履行其实际交货义务，即便因品质不良导致无法通关而被退运，也有权要求买方付款，假定这一逻辑成立，岂不为卖方在交货时弄虚作假打开了方便之门？此外，若要求买方付款购入一批无法通关的货物，岂非要求买方实施走私犯罪行为？

笔者认为，推究买卖双方的本意，可对合同支付条款解读如下：“货物到港后，卖方将货物电放给买方，供其完成进口清关手续。完成清关后，买方付清余款并获得货物所有权”。

本案中，因货物被FDA拒绝进口，使得卖方无法完成其实际交货义务，相应导致买方不具备付清货款以获得货物所有权的合法前提。在货物通关前，买方已付清货款，既然通关不成，卖方即应退还预收的货款。事后看来，买方本可坚持要求卖方退款，并以此作为退运货物的前提。若遭拒绝，则这批所有权仍归卖方的货物将被FDA就地销毁，而卖方的退款责任并未就此解除。两相权衡，相信卖方会做出理性选择，后续争议或可避免。

（三）卖方出具的保函属于何种性质？

2009年6月29日，经双方协商，买方同意凭卖方出具的保函，在货物完成通关检验程序之前，先行付清余款。从该保函的性质看，实际上是卖方基于其商业信用所作的一项承诺，而非国际贸易中通行的基于银行信用并由银行出具或联署的保函。若买方要求卖方提供银行保函，则本案争议或可避免。

从该保函的内容看，卖方承诺“若该货柜因质量问题遭FDA退货，我司将退还100%发票金额”。据此可以判断：首先，保函变更了买方的付款时间。将付清余款的时间从通关后变更为通关前。其次，保函明确了买方付款的条件。卖方实际上承认：仅在货物通过FDA检验，得以顺利通关后，才算履行了实际交货义务，才有权要求买方履行其付款义务。

（四）对检验与索赔条款的解释

仲裁庭认为：本案中，买方请求卖方退款应具备两项前提：（1）买方应证明：FDA检验的货物，确系本案合同项下货物；（2）买方应提交检验与索赔条款规定的由公证机构出具的检验报告。

针对第一项前提，仲裁庭指出，货轮于2009年6月24日抵达洛杉矶港，而6月22日FDA已收到送检样品。仲裁庭据此认为，FDA检验的货物，并非合同项下货物。经核阅相关证据，笔者注意到，6月22日实际上是买方委托的报关行在货轮抵港前向海关进行预申报的日期，而非FDA收到送检样品日期。同时，在FDA官网于2009年8月25日发布的公告中，明确注明了被拒绝进口货物的提单号，而该提单号正是本案合同项下货物的提单号。

针对第二项前提，仲裁庭认为：按合同规定，要证明货物品质存在问题，买方应提交由公证机构出具的检验报告。而买方提交的FDA通知，不能作为证明货物存在品质问题的有效证据。这一观点值得商榷。

FDA检验属于法定强制检验，并采取抽检方式。若进口货物未被抽中，则无需FDA检验即可通关。在此情况下，货物是否存在品质问题，只能由民间公证机构在货物通关后实施检验并出具报告。若进口货物被FDA抽中，则其能否通关就完全取决于FDA的检验结果。在本案中，由FDA出具的扣货通知和拒绝进口通知，均以FDA实验室的检验结果作为依据，因此具备足够的证据效力，事实上也是证明合同项下货物存在品质问题的唯一权威证据。按美国法律，若FDA认定货物品质不良，勒令退运，则在实际退运前，必须将货物存放在指定海关仓库。民间公证机构既没有再次检验的条件，也没有再次检验的意义。

公证检验机构既有民间的，也有官方的，而FDA正是美国官方所属的公证检验机构。与民间公证机构不同，FDA不但拥有法定检验权，还拥有销毁或退运不合格货物的执法权。由FDA出具的扣货通知及退运通知，具有民间公证机构检验报告不可比拟的权威性，以此作为确定货物存在品质问题的有效证据，是没有什么问题的。

三、几点借鉴

（一）规范仲裁条款，争取国内仲裁

仲裁是解决国际贸易纠纷的主要方式，其能否切实发挥作用，取决于仲裁协议本身的有效性。合同仲裁条款是买卖双方在争议发生前订立的仲裁协议，若内容失当，将可能造成仲裁协议失效，导致争议解决的不确定性。

在仲裁条款中，对仲裁机构的规定具有关键意义。在本案合同的仲裁条款中，规定由一个并不存在的“大连国际经济贸易仲裁委员会”作为仲裁机构，犯了一个低级错误。但从仲裁实践来看，类似情况并不罕见，其成因包括合同双方当事人不了解情况、打印错误、照搬他人合同中的错误条款、想当然地将仲裁机构名称随意简写等等。

根据我国司法实践，法院很可能会认定存在此类错误的仲裁协议无效。在最高人民法院就义乌市商城宾馆与香港宏生贸易公司中外合作经营合同纠纷管辖问题致浙江省高院的答复函中，就体现了这一态度。为规范合同仲裁条款，确保仲裁协议的有效性，建议涉外经贸企业尽量采用由贸仲制定的示范仲裁条款（详见贸仲官网首页）。

本案争议发生后，买卖双方都注意到合同仲裁条款存在的缺陷，并均试图利用这一缺陷来规避仲裁。卖方曾向大连海事法院提起诉讼，而买方也准备向洛杉矶法院提起诉讼。几经周折，双方才同意在贸仲进行仲裁。若买方坚持在洛杉矶提起诉讼，且洛杉矶法院受理此案，则卖方只能前往应诉。作为一家常年对美出口并在FDA注册的企业，一旦在美国法院败诉，后果不难想象。考虑到本案争议金额不大，卖方恐怕只能选择与买方和解，以避免高额诉讼费用以及可能对己不利的判决。本案最终在国内仲裁，对卖方显然是有利的，这对其他国内企业也是有益的借鉴。

（二）用对贸易术语，强化合同审核

在本案合同的价格条款中，使用了CNF术语（即CFR术语）。而在本案合同的支付条款中，却规定“货物到港时，买方付清余款”。二者形成冲突，并导致合同性质的改变。

CFR合同在性质上属于“装运合同”（Shipment Contract），而“货物到港时，买方付清余款”的规定，却将本案合同的性质变更为“到货合同”（Delivered Contract），大大增加了卖方承担的责任和风险。

根据INCOTERMS 2010，买卖双方在使用特定的国际贸易术语时，可对该贸易术语的内容进行修改，以适应实际业务需要。但这也可能造成贸易术语的不当使用，导致合同性质的变化，以及履约责任的不确定性。国际商会对修改贸易术语内容的做法持保留态度。制定并推广国际贸易术语的主要目的之一，就在于降低跨国交易的不确定性。而对贸易术语的修改，又可能产生新的不确定性，从而在一定程度上否定国际贸易术语本身的实践价值。

对贸易术语的修改有时并非合同当事人有意为之。国际贸易术语规定了商品的价格构成，以及买卖双方之间的风险划分界限和交货责任划分，涉及合同中的价格、检验、装运、支付等多个条款。买卖双方在商订这些条款时，经常在无意中作出与INCOTERMS不同的规定，从而在实质上构成对贸易术语的修改，形成合同争议的隐患。在施米托夫的《出口贸易》一书中，曾对此类“名不符实”的贸易术语及其不利影响作过专门论述。

为用对用好贸易术语，除强化业务培训及理论教研外，尤其要重视对合同的审核。贸易术语的内容涉及多项合同条款，因此在合同起草完毕后，对各条款进行整体审核显得尤为必要。伦敦谷物与饲料贸易协会等国际贸易机构制定了用于合同审核的Check list，贸易商可据此对合同条款进行横向和纵向审核，以确保合同内容规范准确、互不冲突。这些做法被实践证明行之有效，值得借鉴。▲