论教唆犯的未遂——以二重性说解读教唆犯<br/>

论教唆犯的未遂——以二重性说解读教唆犯

2012-08-15罗代国

重庆与世界(教师发展版) 2012年10期

关键词：二重性教唆犯共犯

罗代国，罗杰

(荣昌县人民检察院，重庆 402460)

教唆犯的未遂问题是共同犯罪中最为复杂的理论问题之一，至今仍然存在着相当大的争议。具体来说，是《刑法》的第29条内容和我国刑法理论上主要存在着两个争议点:

第一个争议点是对教唆犯的性质问题的争议，第二个争议点是对教唆犯的未遂问题的争议。

首先，如何理解教唆犯的性质问题，是整个教唆犯罪的最为关键之处，也是研究教唆未遂的前提和基础——对于教唆犯性质的不同看法将导致许多不同的教唆犯性质的结论的产生——其结果导致教唆犯罪问题疑难复杂结论众多，难以一探其本质。

其次，犯罪形态上，教唆犯与从犯构成未遂之情况的范围，依据不同的学说会产生截然不同的结果，如共犯独立性说与共犯从属性说是对立的两种学说，依据其学说将会产生不同观点和结论。基于此，确定教唆犯的性质问题是探究教唆犯罪本质的关键之处，必须首先予以确定。

一、国内外对于教唆犯的性质问题的理论研究

(一)国外关于教唆犯的性质问题的理论研究

在刑法理论上，共同犯罪理论起源于中世纪意大利，刑法学家们对犯罪构成要件之研究和解释——成为正犯必须满足一定的构成要件，如果不能满足一定的构成要件的，是共犯。受此影响，西方大陆法系的国家对于共同犯罪理论之建立，就是以“正犯与从犯之间的关系”为理论的出发点。如何正确理解正犯与从犯之间的关系就成为揭示共同犯罪(包括教唆犯罪)的基础性问题。在西方刑法理论上，虽然关于教唆犯的性质问题的争论点众多，并逐渐形成百家学说，但主要存在着共犯从属说和共犯独立说两大主要学派的对立，其学说虽然从相同的角度出发却得出了相对立的观点，形成了截然不同的结论。

1.共犯从属说

共犯从属说是古典刑事学派的观点，该学说的基础理论是以客观主义、行为主义为中心，认为共犯从属于正犯，“共犯的成立以实行行为为前提，只有当正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才从属于正犯而成立犯罪。”［1］共犯从属说是以客观主义为基础的共同犯罪学说理论，但在受到近代刑法理论革新的影响下，也有部分的学者提出了相对的从属性说理论，在不同程度上缩小了共犯的从属性，并具备一定程度的独立性。

总结共犯从属性说的特征和观点，虽然能局部性地揭示正犯与共犯之间的存在关系，在一定程度上对刑法理论的进步有其不可否认的积极意义。但是从刑法理论研究的角度来看，却有许多的不足:

一是该学说仅关注于客观主义，忽视犯罪行为的主观因素，以单一的行为分工来确认犯罪，违背了“主客观相统一”原则。二是主犯之具体犯罪的构成要件必须是刑法分则要求的具体的实施行为，而共犯的构成要件则是必须建立在前者的实施行为之上的帮助或者教唆行为，没有直接构成刑法分则具体犯罪的客观要件，导致共犯的当罚性是以正犯的实施的行为为基础，否定了共犯本身应该予以考量的犯罪情节。最后，虽然相对从属说在一定的范围内补充和发展了从属性学说，但仅仅是从属性程度的不断缩小，却始终没有讨论共犯自身的犯罪情节，也始终没有提出独立性即主观因素，使得从属性说难以解释教唆犯罪的问题。

2.共犯独立说

独立说是近代刑法学派的观点，该学说的基础理论是以主观主义、行为人主义为中心，认为犯罪皆体现了各犯罪人的社会危害性，“共犯的教唆行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪。”［2］所以该学说的结论是，共犯并非从属于正犯而是基于本人的犯罪行为承担相应的刑事责任和刑事处罚。

总结共犯独立说，该学说以本身的行为作为共犯的当罚性依据，充分认可了教唆犯在具体犯罪中的主观恶性的当罚性和初步的社会危害性，在一定程度上克服了从属说完全建立在客观行为上的缺点，具有一定的积极意义。但是独立说所犯错误与从属说相同，都是割断了犯罪的主观犯意与客观行为之间的联系，单纯的研究行为人的主观犯意或客观行为，没有真正揭示出共犯之间所存在的紧密内在联系，所以，也没有能够揭示出正犯与共犯之间的联系。

(二)国内对于教唆犯性质问题的理论研究

我国同样对教唆犯性质也存在颇大争议，支持共犯从属说或共犯独立说的学者也不少。其中有学者在总结和吸取两大学说基础上，取长补短，创造性地提出了二重性说。也有少部分学者支持教唆犯根本没有所谓的从属性、独立性或二重性的摒弃性质说。

1.二重性说

二重性说是目前我国刑法学界的主流观点，主张教唆犯是有机的统一整体，从属性和独立性都是教唆犯犯罪的本质属性，即“教唆犯具有二重性——从属性和相对独立性”。该学说认为，教唆犯的社会危害性唯有经该教唆犯引起被教唆的人的犯意，而去实施被教唆的犯罪才能体现出来。所以，该学说认为教唆犯“处于从属地位，具有从属性;其教唆行为本身具社会危害性，在共同犯罪中有独立的地位，具有相对独立性”［3］。因此，教唆犯两者的辩证统一体，具备二重性。

在对二重性说内容的不同理解下，有学者提出了从属性和独立性孰轻孰重的具体二重性说。一种代表性观点认为“从属性是主要的，独立性是次要的”［4］;另一种代表性观点则认为“独立性是主要的，从属性是次要的”［5］。持后一种观点的学者居多，并认为《刑法》法条很好地支持了此观点。例如，《刑法》第29条第二款规定:“被教唆的人没有犯被教唆的罪。”根据该法条的立法目的和解释，教唆犯与被教唆的人之间就不能成立具体犯罪的共犯的关系，也不存在从犯从属于正犯的情况，不具有从属性。然而却还是要求追究教唆犯的刑事责任，那么就只能得出教唆犯具有独立性特征的结论了。也有学者认为二重性是“相对抽象的二重性”，从属性和独立性没有孰轻孰重之分，都是教唆犯性质的重要体现。

总结该学说，在具体分析问题时，根据我国刑法一贯坚持“主客观相统一”的原则，应该辩证统一地看待从属性和独立性，二者在任何时候都是密不可分的统一体，而具体的二重性说则是根据《刑法》法条的不同规定，分割两者的内在联系，仅仅以形而上学的观点机械地来理解教唆犯的从属性和独立性。

具体从理论上考察，教唆犯的从属性具体表现在四个方面:1)影响和制约教唆行为的社会危害性的危害程度，被教唆的人的犯罪意图能否被引起、实施行为的产生和发展，以及危害结果的程度等方面。2)教唆结果的产生的重要作用是被教唆的人实施被教唆之罪的具体实施行为。3)被教唆的人实施的被教唆之罪的犯罪实施行为是教唆犯希望并且积极追求的结果。被教唆人是内部因素，教唆行为仅仅是外部引发因素——只能引起和影响被教唆人实施犯罪行为，但是不能说教唆行为能够决定该犯罪行为是否实施与犯罪结果是否能够产生。如，甲教唆乙杀丙，甲只能引起或者加强乙的杀人意图，最终决定要实施杀丙行为的一定是乙。如果甲也同样实施了犯罪行为，就不是“借他人之手”的教唆犯罪，而是一般共同犯罪了，虽然处罚相同，但犯罪性质就不相同了。4)《刑法》第29条第一款规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起到的作用处罚。”可知，教唆犯的罪名和量刑主要依照被教唆人所实施的犯罪为依据。

教唆犯的独立性具体体现在四个方面:1)教唆犯基于犯罪的故意，针对没有犯罪意图的人实施了“教唆他人犯罪”的行为，本身具有一定程度的主观恶性和社会危害性，是其承担刑事责任的重要依据。2)教唆行为与危害结果是间接的因果关系，教唆犯的教唆行为与被教唆人的实施犯罪行为是引起与被引起的关系。3)教唆犯有相对独立的构成要件。即只要满足《刑法》分则关于教唆犯独立成罪的犯罪构成要件就构成犯罪，而不要求被教唆人是否实施行为。4)教唆犯有自己的未完成形态，比如教唆犯的犯罪预备、未遂和中止等情况。

总结“相对二重性”学说，是最能体现主客观相统一的刑法原则，虽然二重性说仍然不能完全解决教唆犯罪的性质问题和其他疑难问题，但是二重性说对相关问题的解释具有一定程度上的科学性和合理性，而且符合《刑法》第29条和刑法分论中相关法条规定的教唆独立成罪的立法精神。

2.摒弃性质说

有学者认为，研究我国刑法应当完全抛弃从属说、独立说和二重性说，即教唆犯没有从属性、独立性和二重性等来讨论教唆犯的性质，应当抛弃教唆犯性质问题的基础上研究教唆犯，也就是所谓的摒弃性质说。摒弃性质说是采取回避教唆犯性质的态度来研究教唆犯，虽然是另辟蹊径的研究方式，但是教唆犯的性质与教唆犯具有不可分割的内在联系，如果不论单独研究哪一方面都是片面的。但是此学说不能正确地揭示正犯与共犯之间的关系，所以下文就不再讨论关于摒弃性质说的相关理论了。

二、以二重性学说对教唆犯未完成形态的重新审视

教唆犯未完成形态是一个困扰刑法学界多年却难以逾越的最复杂问题之一，究其原因，其复杂程度体现在:一是教唆犯性质的观点争议颇大，让人无所适从，而这些观点又直接导致对教唆犯未完成形态的认定，致使本身就复杂的问题变得更加复杂;二是教唆犯未完成形态本身存在许多争议，如教唆犯是否能构成犯罪未遂，教唆犯的预备犯，预备犯的教唆犯等;三是对刑法29条第二款(即被教唆的人没有犯被教唆的罪)的理解又出现多种分歧，具体如何分情况认定等。

(一)教唆犯本身能不能构成未遂情况

以教唆犯性质的角度来看，从属说和独立说有各自不同的观点，从属说认为教唆犯本身不能构成未遂，教唆犯在犯罪中相对于实行犯是处于次要地位，从属于实行犯的行为，教唆犯本身的未遂就是主犯罪没有发生。既然主犯罪都不存在，那么从犯罪就没有理由成立。独立说认为教唆犯的教唆行为的完结即表示着犯罪既遂，所以理所当然能构成教唆犯本身的犯罪未遂。

教唆犯具有二重性，那么具体来说，教唆犯的教唆行为的完成就表示其犯罪行为的实行的完结，且不以被教唆的人的各种行为(如拒绝犯罪、未实施犯罪、犯罪未得逞等)而发生变化。因此，教唆犯的教唆行为就可以存在教唆的预备和教唆的着手等情况。所以，教唆犯本身基于其自身行为能够成立犯罪未遂。

(二)各学说对教唆犯的未遂理论研究

《刑法》第23条规定犯罪未遂有3个构成要件:一是已经着手实行犯罪;二是犯罪未得逞;三是“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”。教唆犯如果要成立该犯罪的未遂情况，就必须与犯罪未遂的一般特征相一致。

那么，如何运用二重性说来理解3个构成要件呢?

具体内容如下:

1.对教唆犯未遂“着手”的理解

如何理解“着手”是一个十分困难的认定，因为不能清楚地界定“着手”就很难对犯罪人准确地定罪量刑。如“着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范具体犯罪构成要件中的犯罪行为”［7］;“实行行为起点的着手，实际上是指开始实施可直接导致行为人追求的行为性质所决定的犯罪结果发生的行为”［8］238，等等。

按照我国刑事立法和刑法相关理论，“着手实施犯罪”是指行为人实施刑法分则具体某犯罪的犯罪构成之客观方面的行为，是“犯罪未遂”与“犯罪预备”之间的最主要区别——在主观上，行为人的犯罪动机和犯罪目的通过客观的犯罪实施行为开始显露出来，而犯罪预备仅仅是犯罪意图的表现。根据《刑法》第22条第1款规定，所谓“犯罪预备”，“是为了犯罪，准备工具、制造条件”。即犯罪预备是做辅助性的工作，帮助犯罪的顺利实施但并不能决定犯罪行为的发生与否。在客观上，行为人已开始直接实施具体某犯罪的犯罪构成之客观方面的内容时，这种行为具备实行行为的性质，并且已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或者存在实际的威胁。在认定着手时，根据不同的教唆犯性质结论将导致不同着手的结论，各学说的不同意见主要集中于着手到底是发生在教唆行为、被教唆的人的实施行为还是教唆行为和实施行为两者都能构成着手情况。所以，正确认识教唆犯的性质对于“着手”问题有至关重要的影响。

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下面来看各种学说对“着手”的理解。

具体而言，共犯独立说基于主观主义的立场，认为对教唆犯所处罚的是教唆行为而非被教唆的人的实行行为，应将教唆行为视为实行行为。因此，教唆犯着手于教唆行为，也就不存在需要以被教唆人的实行行为为必要的构成要件。共犯独立说揭示出了教唆犯本身就具有主观恶性，并且教唆行为也是教唆犯本身主观恶性和社会危害性的重要体现，对犯罪结果有原因力。因此，认定着手于教唆行为，能积极打击最初引发犯罪的教唆犯，具有合理性和科学性。但是共犯从属说忽视了共同犯罪这一基本特征，割裂了教唆犯与被教唆的人的关系，仅仅研究了教唆犯的着手情况而没有对被教唆人的行为作出任何评价。

再看共犯从属性说。从属说基于客观主义的立场，认为教唆犯的成立和危害性的体现必须以被教唆人一定的实行行为为必要的构成要件。也就是说，以被教唆的人的实行行为作为教唆犯构成未遂或既遂的标准。因此，只有当被教唆的人实施被教唆的犯罪时才被视为教唆犯的着手。按照从属说，只有当被教唆的人实施犯罪才认定着手，不但忽视了教唆犯本身具有的主观恶性和社会危害性，还排除了将教唆犯的教唆行为认定为犯罪着手的情况。如按此理论就不能解释教唆犯单独犯罪的情况了。因此，同上述独立说一样，割裂了教唆犯与被教唆犯之间的联系，有一定的缺陷。

二重性说根据教唆犯的“独立性与从属性相统一”，认为教唆犯的“着手”不因为被教唆人的“着手犯罪”而改变，只要教唆犯有“故意教唆”的犯罪行为，那么就应该认为是教唆犯已经“着手”实施了该犯罪了，具有“独立性和相对从属性”;被教唆人基于教唆人的教唆行为而产生的实施行为，是共同犯罪中能最终导致犯罪结果的决定力，当然也能认定为着手，具有“从属性和相对独立性”。

二重性体现了“主客观相统一”的思想。教唆犯的教唆行为是主观上希望对法益进行侵害，具有初步的社会危害性和主观恶性，客观上，教唆犯对被教唆人的教唆行为已经是犯罪的初步阶段，如果教唆成功则将直接导致对法益的侵害和社会危害性，而非犯罪预备。其次，就教唆犯单独定罪的情况来说，客观上的教唆行为已经是犯罪既遂的构成要件，所以当然是着手的情况。最后，被教唆人的着手是具体实施刑法分则规定的犯罪构成客观要件的开始，理所当然应该有着手情况。所以，所谓教唆未遂的着手就是教唆犯开始对被教唆人进行教唆的行为和被教唆人开始实施刑法分则犯罪构成客观要件的行为。

2.教唆犯未遂的“意志以外的因素”的理解

所谓“意志以外的因素”，就是“在犯罪过程中出现犯罪人不愿意看到的并且能阻止达到既遂状态的各种主客观因素”［9］。“意志以外的因素”包含如下信息:一是指与犯罪人本身意志相反的原因，二是其性质是要求阻碍犯罪人的主观意志之原因，三是在程度上足以阻止犯罪人的主观意志之原因，四是以犯意及犯罪行为作为其作用的对象。就教唆犯的未遂而言，要构成教唆犯犯罪之未遂的“意志以外的因素”，需要从教唆犯性质问题上来看此问题。

1)根据共犯从属说，教唆犯是必须以实行犯为前提，其本质是必须从属于实行犯，即“犯罪的停止形态是基于被教唆人的犯罪行为而决定”。教唆犯的意志必须是从属于被教唆的人的犯罪意志，即只要认定被教唆的人具有“意志以外的因素”，那么就可以认定教唆犯本身就具备“意志以外的因素”。如，甲教唆乙杀害丙，乙在实行犯罪的过程中自动终止了犯罪，丙并没有受到伤害，即使乙的中止行为是违背甲所希望的犯罪结果的，但意义上理论推理出，甲乙都是故意杀人的中止犯。而该结论显然违背了《刑法》第29条第二款之规定。

所以，从属说不能有效解释“意志以外的因素”。

2)共犯独立说认为，教唆犯具备“意志以外的因素”的条件，应该只根据教唆犯本身所具备的犯罪意志为判断方法，而不需要从属于其他人(包括被教唆的人)的犯罪的意志。此观点揭示了教唆犯的意志是个人的意志，不以其他的原因而转移，符合刑法理论对于“意志”的观点，所以具有一定的科学性。

3)二重性说坚持“以教唆犯本人的主观状态，而非被教唆的人的主观状态为标准来判断教唆犯是否具有‘意志以外的因素’”［6］237，此观点与共犯独立说的观点大致相同，因此具有科学性和合理性。教唆犯因“意志以外的因素”而没有完成教唆主要存在以下情形:第一种情况是没有完成教唆行为是由于教唆人自身的主观意志以外的原因;第二种情况是教唆人实施了教唆行为后被教唆人没有产生相应的犯罪决意进而实施犯罪;第三种情况是教唆人的教唆行为使被教唆人产生相应的犯罪决意之后又主动放弃该意图并且没有实施被教唆的罪;第四种情况是教唆人的教唆行为使被教唆人产生相应的犯罪决意之后在犯罪预备阶段又放弃该犯罪的;第五种情况是教唆人的教唆行为使被教唆人产生相应的犯罪决意并“着手犯罪”后放弃该犯罪的。

教唆犯罪一般而言是共同犯罪，所以，在同犯之间也存在着相互影响的关系，就使得“意志以外的因素”更加需要具体的分析，总共有两种情况，一是教唆犯与被教唆犯之间具有统一行为和认识，即被教唆犯与教唆犯都是因为意志以外的因素导致的犯罪未遂，如甲教唆乙去杀丙，乙在杀丙的过程中未能将丙杀死，甲和乙都构成故意杀人的未遂。二是教唆犯与被教唆犯之间存在不同的行为就会影响意志以外的因素。如，甲教唆乙去杀丙，乙主动放弃了杀人的念头，并且去自首，那么，乙就构成中止犯，而相对于甲，是意志以外的原因，所以构成未遂犯。同理，如果是甲主动放弃杀丙的念头，并且自首，公安机关成功地阻止了乙杀丙的行为，那么甲构成教唆犯的中止，乙构成未遂犯。所以，在研究意志以外的因素时，需要根据实际情况结合二重性理论具体分析。

(三)对教唆犯之未遂的“未得逞”的理论研究

依刑法学界的理论主流观点，犯罪“未得逞”不但是区别犯罪未遂和犯罪既遂的根本标准而且也是犯罪未遂应当具备的基础特点。但是，犯罪未得逞却存在争议，使得原本就界定不清的教唆犯未遂就更加难以判断。

1.我国刑法学界具体提出了三种不同的意见

1)犯罪目的说，认为“犯罪未得逞是指犯罪目的没有达到”［10］115;2)犯罪结果说，认为“犯罪未得逞是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果”［10］115;3)犯罪构成要件说，认为“犯罪未得逞是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件”［10］116。根据刑法理论界的主流观点和刑法的“主客观相统一的原则”，第3种学说比较符合教唆犯的未遂之情况，那么根据犯罪构成要件说，得出该结论:结果犯，即“以犯罪结果的发生为既遂的犯罪”，其“犯罪未得逞”是犯罪结果并没有发生;行为犯，“以犯罪行为的实施为既遂的犯罪，其犯罪未得逞是犯罪行为并没有实施”;危险犯，“以所侵害的法益处于危险状态为既遂的犯罪，其犯罪未得逞是客观上并没有危险状态的存在”［11］。在正确理解和认定具体犯罪未得逞之情况的一般原理基础之上与教唆犯的性质理论相结合，通过辩证统一“主客观相统一”的观点才是得出教唆犯未得逞的正确方法。

2.教唆犯性质理论对未得逞情况的分析

从属说认为，只限于“被教唆的人着手实行犯罪而未遂和教唆者已着手实行教行为至被教唆人着手实行犯罪的任何情况都成犯罪未遂”［11］。例如，教唆者已经实施了故意的教唆行为，但被教唆的人没有考虑实施该犯罪的情况下，按照从属说就不能构成该罪的犯罪。但是，如果教唆者本人已经实施了该教唆行为具备一定的社会危害性和主观恶性的情况下而不构成犯罪的话，那么显然不符合该罪的立法目的。

独立说认为教唆犯罪除了从属性学说的未遂情形存在以外，还有教唆者想使被教唆者产生实施教唆的念头和决意的企图，但“由于意志以外的因素导致了教唆的失败或者被教唆人没有实施被教唆的罪等，均构成教唆未遂”［11］。对于被教唆的人“已着手实行被教唆的犯罪的情况”，即使没有犯罪结果，依独立说仍构成教唆犯的既遂。然而，该学说又不利于罪行相适应原则。

3.“教唆未得逞”的主流观点是共同犯罪二重性学说

根据该学说，对于教唆犯犯罪之未得逞的情况，是从教唆犯的犯罪构成上的解析——教唆犯应该归于结果犯的类型。“教唆他人犯罪的”，其目的在于通过借他人之手达到自己主观上欲达到的犯罪目的。因而，犯罪既遂是以教唆行为的完成为判断标准，“教唆犯的得逞，应以教唆的结果是否发生为标准，亦即教唆犯既遂的构成依赖于被教唆的人犯罪的实施完成”［8］336。根据该学说，教唆行为没有“引起”被教唆的人的“犯罪决意”或者被教唆的人没有完成犯罪或者没有实施犯罪行为等情况，教唆犯在此罪中都应当承担教唆未得逞的刑事责任。

三、以二重性说对教唆犯的重新理解

综上所述，二重性说对教唆犯未遂问题的讨论可以作出以下结论:第一，教唆未遂的“着手”，是指教唆犯开始以言辞或者行为等方式对被教唆的人的教唆行为或被教唆人的实施犯罪行为;第二，教唆未遂的“未得逞”，是指教唆行为没有引起被教唆的人的犯罪决意，或者引起被教唆的人的犯罪决意后被教唆的人放弃犯罪决意，或者被教唆的人没有完成具体的犯罪行为等3种情况;第三，教唆未遂的意志以外的因素，是指以教唆犯或被教唆人本身的意志为标准，如果对于教唆犯或被教唆人而言确属于不希望发生的结果。