日本侵权责任一般条款之适用范围

覃 英

(河池学院 政治与法律系，广西 宜州 546300)

日本侵权责任一般条款之适用范围

覃 英

(河池学院 政治与法律系，广西 宜州 546300)

在长期的社会发展过程中，日本抛弃了对“权利侵害”的坚守，根据侵权责任一般条款的规定形成了很多判例，主要解决了债权侵害、营业权侵害、人格权利益侵害、身份权侵害等“值得法律保护的利益被违法侵害的场合”等问题。这些判例有效填补了日本侵权法的法律漏洞，解决了依具体条款无法规范的侵权问题。

日本;侵权责任一般条款;适用范围

日本的侵权责任一般条款是《日本民法》第709条，原来规定为“因故意或者过失侵害他人权利之人，负有赔偿因此而造成的损失的责任。”(以下称第709条)2005年改为“因故意或者过失侵害他人权利或者法律上被保护的利益之人，负有赔偿因此而造成的损失的责任。”(以下称新第709条)在日本，基本上只根据第709条的规定解决为数众多的侵权行为案件。因此，判例在其中起到了无可估量的作用［1］。新第709条增加了“或者法律上被保护的利益”，但由于新第709条实施的时间不长，本文内容主要基于第709条展开。

《日本民法》对权利的侵害作了详尽规定，侵害法律规定的权利，其损害赔偿问题自然可依第709条规定得到解决。本文的研究重点是“权利”之外的利益受侵害是否可依第709条获得救济。在这一点上，日本的判例由否定转变为肯定。

1 对“权利侵害”的坚守

在日本判例史上，对第709条的“权利”最初只作狭义解释，即仅指被法律认可的权利。这种解释的代表性判例是著名的“云右卫门事件”。

甲公司将“浪曲师”桃中轩云右卫门演唱的“浪曲”灌制成唱片出售，取得了其制造销售权，但某乙又将该唱片复制后出售。甲公司遂向法院提起诉讼，以某乙侵害其著作权为由要求某乙赔偿损失。大审院认为，音乐类著作物本应受到著作权法的保护，但是，“浪曲”属于“低级音乐”，常常是演奏者依据听众兴趣的变化而随时改变其音度和音节“瞬间创作”的，它不符合著作权法保护著作权的立法意旨，不能被认定为著作权，对其录音的复制和出售行为不构成对著作权的侵害，不存在第709条规定的“权利侵害”，甲公司不能依侵权行为法请求损害赔偿［2］102－103。

2 对“法律上被保护的利益”的认可

随着侵权行为和被侵害类型的多样化，仅限于权利被侵害才能认定损害赔偿责任的妥当性遭到了质疑，日本出现了主张值得法律保护的利益被违法侵害的场合也应该认定负有侵权责任法上的损害赔偿责任的观点。著名的“大学汤事件”是此变化的开端。

X的祖上A租赁了Y1所有的位于京都大学附近的名为“大学汤”的浴室，并以“大学汤”的名称(该名称是A从上一个租赁人手上买下的)经营浴室业。A与Y1间的租赁合同到期后，Y1就将此房屋以A租赁以后的附带所有设备的原样租给了Y2、Y3夫妇俩。X以租赁合同终止时，双方订有Y1本人收购或者A可以任意卖给他人的特别约定，而Y1却将此房屋出租给别人阻碍了其出卖老字号从而失去了老字号为由，要求追究Y1违反该特约的债务不履行责任;或者基于使其失去老字号的侵权行为责任为由，向Y等三人诉求损害赔偿。原审没有认定X主张的特别约定，认为老字号不是权利，针对此侵害不构成侵权行为，因此驳回了X的诉讼请求。

大审院认为，侵权行为的规定形式可以是多样的，一是不规定一般性的定义但详细列举出每种情况;二是做出抽象的规定而不做具体规定;三是仅做大纲性的规定，日本民法采用的是第二种形式。所以因发生如第709条所规定的因故意或者过失违反法规的行为给他人造成损害的，对因此而产生的损失要承担损害赔偿责任具有广泛的意义。其侵害的对象可以是所有权、地上权、债权、无形财产权、名誉权等所谓的具体权利，也可以是与以上同一程度而在严格意义上尚未被视为权利，但却是法律保护的利益，即是法律观念上认为的基于侵权行为法对该侵害有必要给予救济的一种利益。像权利这样的概念，在用法上有粗细广狭之分而非固定一种。老屋当然可以作为买卖和赠与以及其他交易的对象。因此，如果Y等实施了“违反法律的行为”导致X的前代无法出售而丧失了可得利益，这与某人出售自己的所有物因第三人的欺骗而无法出售，所有者会丧失可得利益的情况没有什么不同。这种情况所侵害的对象不是买卖标的物或老屋本身，其侵害的对象是可得利益。根据我们的法律观念，这种利益有必要认定为基于侵权行为的损害赔偿请求权。原判决认为，老屋等不是权利，故在性质上不能成为侵权行为的侵害对象的观点是错误的;同时，X主张本案侵权行为侵害的是老屋本身的观点也是错误的［1］62－64。

由于“所侵害的对象不是买卖的标的物或者老铺本身，可得利益即为侵害的对象”的意思不明确，川井教授指出，“发回重审后，因否定了侵权行为的成立而无法明确，但该判决作为一般论可以看出是认为‘侵害的对象是……值得法律上保护的利益’，故没有否认老铺本身不能成为侵害的对象，从本案的性质上来看，老铺‘无法出售’时，‘可得利益’成为侵害的对象”［1］64。

“大学汤事件”的判例标志着日本司法机关对“权利侵害”开始作广义解释，“值得法律保护的利益被违法侵害的场合”也适用第709条予以救济。学说受到此判例的影响，以末川博教授为代表，于1930年提出了所谓的“违法性说(论)”，认为“权利侵害”是指侵权行为的本质要件的违法性的表象，比如即使不存在权利侵害，有违法的利益侵害也成立侵权行为［1］64－66。(此前，鸠山秀夫曾提出权利侵害论，认为作为侵害的不法行为主要是指对权利的侵害)末川把侵害行为的要件从权利的侵害改成违法性，即只要行为违法给别人造成损害都构成侵权行为。末川博的学说后来基本成为了通说，在判例上被固定下来。之后不久，我妻荣教授在违法性说的基础上提出了所谓“相关关系说”，认为应从被侵害利益的种类、性质与侵害行为的类型及其相互关系出发，判断是否构成侵权。

除了“大学汤事件”外，日本对利益进行保护的判例还有很多。以下所介绍的判例主要也是围绕利益保护展开的。

3 债权侵害

从债权侵害方面看，因故意或过失债务人不履行债务时，即为侵权行为。而日本民法在债权编第一章总则中对债务不履行作了特别规定，即第412条至第426条。依据民法起草人的立法意图，这些规定不适用于侵权行为，因此，形成了损害赔偿请求权并合论，明治45年(1902年)大审院联合部对房客因失火将所租房屋烧毁的判例就采用了这一学说。

大审院联合部认为，房客因失火将所租房屋烧毁，则房客对房东应负返还义务不履行(债务不履行)和侵权行为责任［2］101。

自该判例采用损害赔偿请求权并合论学说后，司法机关一直在审判中坚持这一立场，虽然后来日本学术界主张损害赔偿非并合论，但一直未得到判例的认可［2］10。

就第三人侵害债权来说，日本学说认为加害者在故意的场合构成侵权行为。日本曾有涉及第三人侵害债权方面的判例。

X和A签订了买卖建筑物甲的合同但尚未登记，而Y从B(A的继承人)处购买了此建筑物并办理了登记，X遂起诉要求Y抹消转移登记。原审支持了X的预备性请求，判决Y赔偿8万日元。

最高裁撤销了原判决，发回重审。理由是:Y是不动产的所谓二重买卖的第二买主，且其是在知道第一买卖存在(恶意)的情况下购买的，但一般不动产二重买卖中的第二买主即使是恶意的，在登记时也已经取得了所有权，第一买主是无法以其取得的所有权来对抗第二买主的，本案中作为第二买主的Y办理了登记，即使是恶意的也取得了讼争建筑物的所有权，作为第一买主的X不能以其取得该建筑物的所有权来对抗Y，更不能对抗从Y处又购买了建筑物且办理了登记的C，应该说这是理所当然的。因此，Y恶意购买讼争建筑物且登记后又转卖予C并办理了登记，尽管如此，X亦无法以其取得该建筑物所有权为由来对抗C，同时也不能支持其要求认定 Y 的行为构成侵权的主张［1］80－81。

从最高裁的判决理由来看，第一买主不能追究第二买主的侵权责任。圆谷峻认为，原判决和最高裁判决之所以不同，在于原审认为Y承继了B作为继承人所继承的对X的买卖合同上的债务履行义务，因此Y构成侵权行为;而最高裁的判决则认为“应该说该事实对本案侵权行为成否的认定有着极其重大的关系，但是从原审的卷宗材料来看完全没有有关主张该事实的记录，原判决认定了当事人没有主张的事实，并据此判断请求的当否”，是违反法律规定的。因此，根据最高裁的判决，如果主张并举证证明了这样的事实应该能认定第二买主的侵权行为，而将该事实普遍化则可以理解为第二买主是不公正取得行为［1］81。

总之，就判例本身来说，日本并没有认定第二买主的债权侵害的损害赔偿，但学说从判例的理由出发，认定如果证明了其故意的事实，最高裁是同意第二买主构成侵权行为的，学说因此提倡主张认定第二买主的债权侵害。

4 营业权侵害

在日本，判例肯定对营业权的侵害构成侵权行为。大审院于大正3年4月23日作出了认可对营业活动自体的侵害是侵权行为的判决。大审院认为，某人胁迫受托人停止为委托人贩卖商品，某人对于受托人的胁迫即为侵权行为［2］101。

大审院于明治45年5月6日还作出了认可对作为经济活动基础的财产状态的侵害是侵权行为的判决。大审院认为，银行的董事或监事在报纸上公布虚假的营业报告书与资产负债表，使得相信公布资料具有真实性的存款者，因银行破产而受到经济损失，银行的董事或监事的行为构成侵权行为［2］101。

以上两个判例认定的侵害都属于营业权的侵害。

5 人格权利益侵害

5.1 延命利益受侵害

延命利益是指如果存在某一情况，某人的生命会延长更多的时间，即其能生存的时间比原来更长。日本最高裁判例认定了延命利益这一被法律保护的法益，其主要体现在“肝癌检查案件”判决中。

A被诊断为罹患酒精性肝硬变，在治疗过程中，Y医生为A做了一次肝细胞癌发生的预测检查。后A因肝细胞癌及肝不全死亡。A的妻儿X等认为，如果Y医生及早发现A患肝细胞癌，从A当时的身体状况来看，可以实施适当的治疗方法，则A能治愈或者延长生命的可能性是很大的，故X等基于侵权行为，以Y违反了医生的注意义务，预备性地基于违反诊疗契约为由，要求Y承担A的逸失利益以及精神痛苦的损害赔偿责任。X等以继承了A的上述请求权为由提出损害赔偿之诉。

原审认定，患有肝硬变的患者发生肝细胞癌的概率很大，在医学上是大家熟知的。再者，根据判断肝细胞发生危险性程度的主要因素来看，A当时属于医生不得懈怠注意发现肝细胞癌的高危群患者。根据当时开业医生的医疗水准，Y负有至少一年2次让A检查，如果在检查中发现疑有肝细胞癌应进一步检查从而尽到早期确诊的注意义务。原审认定Y违反了作为医生的注意义务，但认为，即使可以认定A的延命可能性，然而对于癌症的发现时间是不确定的来说，则无法确定能期待何种程度的延命，故无法认定Y所违反的注意义务与A的死亡之间有相当的因果关系。

最高裁将案件发回重审，理由是:上述判例在判断医生根据注意义务应该实施诊疗行为但不作为和患者的死亡之间是否存在因果关系没有什么异同，对照经验法则综合探讨包含统计资料及其他医学相关知识的全部证据，该医生的不作为导致了患者在当时的死亡。即如果证明医生尽到了注意义务实施了诊断行为，与患者在死亡时仍可能生存之间存在高度盖然性，则可以认定医生的不作为和患者的死亡之间有因果关系。患者在上述时间之后到底能存活多久是主要考虑计算可得到的利益及其他损害额时的事由，并不影响上述因果关系是否存在的判断［1］116－118。

实际上，最高裁认为，诉讼上的因果关系的举证并非不允许任何疑点的自然科学的证明，如果对照经验法则综合审查全部证据，证明特定的事实导致特定结果发生存在高度盖然性就足矣。

5.2 名誉感情等受侵害

从名誉损害方面看，日本判例先前是不支持对名誉感情的保护的，仅认可对社会名誉的保护。但到了平成，出现了名誉感情也受到法律保护的判例。

在死者的名誉损害方面，最高裁没有这方面的判例，但下级裁有相关的判例，即有死者(故人)的名誉被损害时，通过认定遗属对死者的“敬爱追慕之情”的人格利益被侵害来支持遗属的精神抚慰金的判例。这些判例主要见于东京地裁昭和52年7月19日判时857号65页的小说《落日燃烧》案件的判决及大阪地界支判昭和58年3月23日判时1071号33页的小说《密告》案件的判决。以下仅就后一判决作说明。

Y1为一作者，出版了没有任何根据而编造的A是特别高等警察的间谍的纪实小说——《密告》。A的儿子X以读者会将小说中虚构情节误为真实从而侵害了A的名誉和X的名誉及X对A的敬爱追慕之情为由，请求Y1和出版社Y2刊登谢罪广告并赔偿精神抚慰金。大阪地裁界支部判决认为，Y1作为著作权人，在小说里没有任何根据而捏造事实认为A是特别高等警察的间谍，却以纪实小说的形式使读者将小说中的虚构情节误以为是真实的，侵害了A的名誉和其子X的名誉以及X对其父亲A的敬爱追慕之情。Y1及出版社至少是有明显过失的。故根据民法第709条和第723条的规定，Y1负有对X赔偿损害和恢复名誉的义务。同时，出版社Y2也负有责任［1］92。

5.3 姓名权受侵害

日本民法没有关于姓名权的规定，但判例将姓名权作为人格权的一种进行保护。最高裁在NHK(日本放送协会)日语读法上告审判决中认定了对姓名称呼权的保护，认为姓名被他人正确称呼属于侵权行为法上予以保护的人格利益，不过，判决否定了案件中的损害赔偿部分。

X为韩国籍人，以NHK(Y)在读他的名字时没有按照他的母语即韩国语来读，而是按照日语发音来读从而侵害了其人格权为由要求Y道歉、赔偿损失，并且要求今后对原告及所有韩国人、朝鲜人的姓名用朝鲜语来发音。

最高裁认为，从社会和个人角度来看，姓名属于人格权的一部分，因此，被他人正确称呼其姓名应是一个人享有侵权行为法上的受到保护的人格利益。但是姓名被正确称呼的利益与姓名不被他人冒用的权利或利益却不同，其性质被认为是侵权行为法上的利益还不能说被固定下来，即使被他人不正确称呼也不能就此认为构成侵权行为。即通常根据他人不正确称呼的动机、形态、称呼者和被称呼者之间的个人或社会关系，则被称呼者因姓名被不正确称呼受到的不利益有无及程度有差异。但是，在日本因汉字的日语读音很多，暂且撇开存在明显蔑视的不正确称呼场合，不能说所有不正确地称呼行为都具有违法性而构成侵权行为，即使是不正确称呼，只要不违背该人明确的意思表示却仍不正确称呼，或者带有恶意地不正确称呼等特别情形，则可以作为不具有违法性的行为而应该予以容忍［1］95－96。

从该判例来看，最高裁对姓名被他人正确称呼属于侵权行为法上予以保护的人格利益的承认是有条件限制的。

此外，在日本，隐私权受侵害、性骚扰等，也被判例认为是侵害人格权利益而确认其违法性。

6 身份权侵害

日本的判例支持因第三者介入婚姻导致婚姻关系破裂，另一方配偶者向该第三者请求精神抚慰金。最高裁昭和54年3月30日判决就是其中一例。

A女因和有妻室的B男陷入情交关系中，致使B和其妻C的婚姻关系破裂，导致离婚。离婚时，C和B与C的女儿D向A提出了精神抚慰金的请求。最高裁支持了C的诉讼请求，但驳回了D的诉讼请求。

最高裁认为，与夫妻一方的配偶有肉体关系的第三者仅限于有故意或者过失时，不论其是否引诱上述配偶与之发生肉体关系，还是双方基于爱情发生这种关系，都侵害了作为配偶者另一方的权利，其行为具有违法性，负有赔偿配偶者另一方精神上痛苦的义务。但女性与夫妻一方的男性同居，虽然导致男方的未成年孩子失去了获得父亲的爱、监护、教育的机会，但只要不存在该女性带有害意积极地阻止男方对子女的监护等的特别情形，应该认为该女性的行为没有对未成年子女构成侵害。父亲对未成年孩子的爱、监护、教育，是由其自己的意思决定的，与其是否和其他女性同居没有关系，即使因其和其他女性同居导致不利结果，但该结果与该女性的行为之间没有相当的因果关系［1］83－84。

值得注意的是，日本判例支持婚姻破裂的配偶者向破坏婚姻关系的第三者请求精神损害抚慰金是建立在原有的婚姻关系尚未破裂的情形之下的。如果婚姻关系已经破裂的夫妻一方即使和第三者发生婚外关系也不能认定被保护的法益受到侵害，不构成侵权行为［1］84。

［1］ 圆谷峻.判例形成的日本新侵权行为法［M］.赵莉，译.北京:法律出版社，2008.

［2］ 邓曾甲.日本民法概论［M］.北京:法律出版社，1995.

On the Applicable Range of the General Clause of Japanese Tort Liability

QIN Ying

(Department of Politics and Law，Hechi University，Yizhou 546300，China)

In the long-term process of social development，Japan abandoned“the trespass on rights”and constituted many cases according to the general clause of tort liability，in which the problems of interests worth protecting by law are solved，including claim infringement，sales right infringement，personality right interest infringement and status right infringement.These cases effectively fill the loopholes in law about infringement and solve issues that can not be regulated by specific clause in Japan.

Japan;general clause of tort liability;applicable range

D913

A

1009－3907(2012)03－0350－04

2011－10－12

覃英(1968－)，女(壮族)，广西河池人，副教授，硕士，主要从事侵权责任法、婚姻家庭法研究。

责任编辑:沈宏梅