中国能动司法进程中的矛盾探析*

高国梁

(常州大学文法与艺术学院,江苏常州213164)

中国能动司法进程中的矛盾探析*

高国梁

(常州大学文法与艺术学院,江苏常州213164)

中国能动司法的提出有着不同于西方的含义和背景,并具有鲜明的政治色彩、实质正义实现的优先性、强调司法的人民性、突出司法的社会效果等特点。这些特点使得推进能动司法的过程面临着司法的政治性与中立性、形式正义与实质正义、职业化与民主化、法律效果与社会效果等之间的矛盾冲突,为此需在今后的实践中建立司法与政治的制度化互动机制,实现形式正义与实质正义的合理平衡,完善司法的职业化与民主化相结合的制度,坚持在法律之内追求司法的社会效果,以保证能动司法的顺利推进。

能动司法;实质正义;司法民主;社会效果

一、中国语境下能动司法的含义及提出背景

能动司法在西方和在中国有着不同的语境和含义。在西方语境中,能动司法一般被称为司法能动主义,是一个多义性的概念,大致包括3种情况：违宪审查意义上的司法能动主义、实用主义或现实主义意义上的司法能动主义、混合意义上的司法能动主义。[1]7能动司法在美国司法实践中的表现形式主要包括：第一,不断地扩张和延伸法院管辖权的范围;第二,法官造法;第三,违宪审查。[2]追求促进社会福祉是司法能动主义的目的,然而美国的司法能动主义并非是司法机构运行的基本指导原则或规律,而更多是每个法官对司法裁判理念的选择以及其本人的价值取向。[3]

中国语境下的能动司法与西方有根本的不同。我国能动司法提出的直接背景是,为了应对由美国次贷危机所引发的国际金融危机给我国经济发展带的困难和考验,我国各级法院充分发挥司法的能动作用,积极运用法律手段调节经济社会关系,并取得了良好的效果。能动司法之所以在中国受到广泛关注和大力提倡,还有着更为广阔和现实的背景,主要包括：第一,我国的政治体制对法院提出了新的要求;第二,法院案多人少矛盾日益突出;第三,案件处理难度加大;第四,涉诉信访压力不断加大;第五,法院自身的某些工作还存在一定的薄弱环节;第六,当代中国公民法律意识现状呈现复杂形态;第七,马克思主义和毛泽东思想中“能动观”进一步指导着人民法院的各项工作。[4]

二、中国能动司法的特点

(一)鲜明的政治色彩

在西方传统法治的理论中,基于“三权分立”的原则和司法公正中立的要求,司法与政治保持着一定的距离。但在西方能动司法的实践史上,法院或法官往往通过对违宪审查权或者审判技术的运用,把意识形态和政治力量的要求带入到司法过程中,以维护其核心政治价值。而中国能动司法的决策者和参与者公开旗帜鲜明地倡导能动司法的政治性：“在我国,政治性是人民法院的本质属性,人民法院担负着重要的政治功能和职责,是国家治理和社会治理中不可缺少的环节。如何更好地发挥人民法院的政治作用,是能动司法的一个重要方面。”[5]中国语境下的能动司法更多强调司法的社会政治功能,要求司法服从执政党的执政方略和目标,服务于党和国家的工作大局,具有鲜明的政治色彩。

(二)主张司法对于实质正义实现的优先性

从20世纪80年代中后期开始的审判方式改革将程序正义确定为深化司法制度改革的理论框架,带来了程序正义、法官独立、法官中立等现代司法理念,并体现在新的程序规定上。但是,这种通过程序实现社会控制的策略,往往以牺牲弱势群体的利益为代价,一些案件的判决合法而不合情理,得不到当事人和社会的理解与认同,引发大量的涉诉信访和普遍的执行难,带来了审判的正当化危机。为此,能动司法的倡导者主张司法对于实质正义实现的优先性：“能动司法强调最大限度地实现形式正义与实质正义的统一,最大限度地实现实质正义的优先性,从而契合了变革时代公正廉洁司法的客观需求。”[6]

(三)强调司法的人民性

人民性是我国司法的重要属性,它强调司法权来自于人民、并要为人民服务、让人民充分参与司法,并使司法受人民监督。在中国新民主主义的革命斗争的历史上曾出现过“马锡五审判方式”等重视司法的人民性和民主性的优良传统。从上世纪90年代开始,司法的职业化一度成为我国司法改革的基本取向,但是多年的司法职业化改革似乎并未取得预期的效果,反而面临着一系列现实困境,如民众对司法的疏离感,程序公正难以得到民众的普遍认可,司法腐败问题严重,缺乏有效监督,司法缺乏灵活性,不能有效解决社会纠纷等。[7]在新一轮司法改革的背景下,司法的人民性、民主性的问题被作为能动司法的重要内容重新提出来,以实现对我国司法发展方向的适度调适。

(四)突出司法的社会效果

改革开放以来,受西方传统法治理念的影响,人们普遍接受了法条主义的司法观,法官对法律的忠诚、服从和严格适用成为人们法治理想的重要组成部分。但在实践中,由于法律自身的局限性、转轨时期利益冲突的复杂性、移植法与传统文化的不协调性等原因,有时法官简单地适用法律做出格式化的判决与裁决,但因与社会的一般情理发生冲突,而得不到当事人的理解和认同,甚至会激化矛盾,引发严重的社会后果。能动司法要求法院和法官把追求社会目标的实现作为司法的基本导向,引导法院及司法人员“关注社会总体目标的要求,关注社会发展与变化的趋势,关注我国社会现实矛盾和纠纷的复杂性,关注民生、民情和民意的总体状态,特别是注重司法的社会影响和社会效果”。[1]22

三、能动司法进程中的内在矛盾

(一)过度政治化破坏司法中立和权威

司法不可能完全独立于政治,司法权是政治权力的组成部分,承载着重要的政治功能,并受到主流政治意识形态的实际影响和渗透,也离不开政治的支撑和保障。为了满足社会的需求,不仅需要法官从司法知识和技术的角度考察司法的案件,也需要不时跳出司法个案、程序和法学理论,从政治、社会和经济等多个角度来考察司法总体态势和社会对司法的要求。[8]中国语境下的能动司法本身就是从司法的社会政治功能的角度来谈“能动”的,更是具有鲜明的政治色彩,其所提倡的大局意识具有高度的抽象性,没有明确的边界,如把握不当,有可能导致司法的过度政治化,破坏司法应有的中立性和权威性,并可能导致会司法裁判丧失确定性和可预见性,陷入无法自拔的政治漩涡。

(二)过激的实质正义追求导致司法任意妄为

形式正义和实质正义是法治的两大支柱,它们结合在一起共同撑起了法治的大厦,缺一不可。虽然在中国推行严格的规则之治面临着水土不服和正当化的危机,但在能动司法的推行过程中不能完全抛开形式正义而追求实质正义的实现,否则就会为司法中的人治主义和任意妄为打开方便之门：“如果我们放弃形式理性而把希望全部寄托于实践理性,那无异于把公平正义寄托于纯粹的主观因素,取决于个人因素而不是法治因素。”[9]“只顾实现国家目标而不设定相对稳定之标准的做法必定会造成难以应付的复杂局面,使不确定性达到危险的程度,并且为任意妄为留下空间。”[10]

(三)对司法人民性的片面强调会冲击司法职业化进程

司法的人民性或司法民主被能动司法的倡导者视为是医治中国当前司法正当性危机的良药,但是人们还应当看到,司法与民主并非天然地融合无间的,“对抗与加强、远离与共谋、自足与互助,一个又一个的‘二律悖反’构成了司法与民主的暧昧关系。”[11]中国司法职业化的基础还非常脆弱,如果看不到司法的人民性、民主性与司法的职业化之间的复杂关系,片面而简单化地强调司法的人民性和民主性,就会冲击司法职业化的正常进程。如果“以急功近利心态的片面追求司法的社会认同,放弃了对民主因素介入司法的方式和制度上精雕细琢,司法民主必将面临着在实践中走向偏离并最终‘司法无存’的困境。”[12]

(四)社会效果不确定性易致司法混乱和无序

能动司法追求司法的社会效果固然有其合理性,但在实际操作过程中,仍然会带来一系列问题。社会效果的衡量是一个非常复杂的问题,在价值日益多元的现代社会中,不同的群体对社会效果的认识和判断往往是有很大差别的,并且短期效果和长期效果也未必一致。社会效果的难以掌握和操作困难,易使司法活动游离于法律规范之外而缺乏明确的界限,易引发司法的混乱和无序,导致当事人诉权受到侵犯,并为外部力量干预司法和司法腐败提供了便利,最终损害到司法的尊严。

四、解决能动司法进程中的矛盾的思路

(一)建立司法与政治的制度化互动机制

司法虽然不能完全独立于政治,但又不能泛政治化,不能以简单套用执政党方针、纲领和政策来代替法律的执行,防止把地方党政组织的地方保护主义要求等同于所谓的政治“大局”。应坚持在法律的范围内解决纠纷,在不违反法律的基本原则和程序的前提下落实党的路线、方针和政策。应建立党政组织与司法机构联系的制度化和程序化机制,防止党政领导以“批示”和“指示”随意干涉司法活动。当然,在一些特定的案件上,也要求法官以规则治理的方式承担起无法推卸的政治责任,并无论如何要做出一些政治性判断：如在没有直接可适用的法律时通过“解释法律”(“偶尔立法”)来解决某些新问题;在法律适用的结果会直接冲撞广大民众在历史传统中形成的公平正义底线时指出合理的政治判断;对于涉及多元化的价值判断时,可基于社会的核心价值做出一种显然有政治意味的选择。[13]法官应在法秩序的基本价值范围内作判断。

(二)实现形式正义与实质正义的合理平衡

形式正义具有限制恣意和专断的裁量、排除司法中非理性因素等巨大优点,但也有过于机械和僵化等局限性。实质正义在一定程度上可以弥补形式正义的不足,增强司法裁判的合理性和可接受性,但在现代社会文化、利益、价值日益多元化的背景下,人们在何为实质正义的问题难以达成充分的共识,法官在司法活动中对实质正义的追求难免有太多的主观性和自由裁量的空间,甚至沦为司法的恣意和专断。为解决形式正义与实质正义的矛盾,现代法学理论发展出了法律论证等法律方法,可以为我们的能动司法实践的进一步发展提供启示和借鉴：“从裁判的合理性与合法性的角度来说,法官服从法律体现了法律的强制力,使裁判符合合法性的要求;而法官对法律进行创造性解释往往是为了增强判决的合理性,可能会导致对合法性的削弱。法律论证则在最大限度上使二者协调统一,尤其是帮助法官使其创造性解释获得公众或法律职业群体的认同。”[14]在法律论证中,须实现形式正义与实质正义的平衡。

(三)完善司法的职业化与民主化相结合的制度

司法的职业化虽然存在一系列的问题,但其进一步发展有着客观必然性。因此,司法的职业化取向在推进能动司法的背景下也应该予以坚守,同时,要适应社会矛盾纠纷解决的新形势,创新工作机制,加强司法民主,充分吸纳民意,为民众提供便利、廉价、高效的司法救济,增强司法活动的正当性。我们同时要看到,传统司法民主所存在的局限性：“以现代司法视角,马锡五审判体现民意的方式存在历史局限性。它是在司法大众化与非专业化背景下的产物,建立在无程序的司法制度中,尽管能够在个案中实现实质理性,但缺乏形式理性的支撑,完全依靠法官的个人品德、经验与技术,无法在制度层面上实现司法的理性化,影响司法裁判的‘民意’也带有地域性,难免有失片面和随意,可能削弱司法的统一。”[15]因此,在新的时代下,我们应该更加强调通过制度化方式来实现司法的职业化与民主化相结合,如进一步完善人民陪审制度、加强和完善审判公开制度、促进审判组织的民主化,加强民众对司法的参与和新闻媒体对司法的监督等,使司法活动在正确适用法律的前提下能充分吸纳民意,增强公众对司法判决的认可和接受度。

(四)在法律之内追求司法的社会效果

由于法律本身不可能完备无缺,再加上社会经济等各项制度处于转轨时期,导致法律空缺、规则冲突以及法律与社会经济文化的发展不协调等问题日益突出,对人民的利益造成了伤害,客观上要求人民法院在坚持依法办案的前提下,充分发挥司法能动性,进行创造性司法,实现法律效果与社会效果的有机统一。在追求司法的社会效果、创造性地适用法律的过程中难免会损害法律的确定性,甚至可能产生严重的法治问题。[16]但这是法治发展中不可避免的代价,正如卡多佐所言：“一方面,我们尊崇法律的确定性,但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性……另一方面,即便实现了法律的确定性,我们仍需牢记：法律的确定性并非追求的唯一价值;实现它可能会付出过高的代价;法律永远静止不动与永远不断变动一样危险;妥协是法律成长的原则中很重要的一条”。[17]关键在于合理把握法律效果与社会效果之间的关系,坚持在法律的基本框架之下追求司法的社会效果,尽量降低追求社会效果所产生的不确定性。首先,法官要在法律和国家政策允许的框架内来追求司法的社会效果,绝不能突破依法办案的底线,不得与法律的基本原则相抵触。其次,法官在追求司法的社会效果时要有合理依据,应该充分考虑人类普遍认可的基本价值及所处社会的对司法裁判的社会评价。再次,法官应对其裁判进行充分的说理,说明其所作选择的合法性及妥当性,以有效约束其司法活动的主观独断性。

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An Analysis on Contradiction in Chinese Judicial Activism Process

GAO Guo-liang
(School of Humanities,L aw and A rt,Changzhou University,Changzhou 213164,China)

Chinese judicial activism has its distinctive meaning and background which different from the W est.It is characterized by apparent political complexion and priority of substantive justice,emphasizing judicial service to people and highlighting judicial social effect.These characters bring about some contradictions in the process of Chinese judicial activism,such as politics and neutrality,formality and substance,professionalization and democratization,legal effect and social effect.Therefore,interactivemechanism between judicature and politics should be established to achieve reasonable balance between formal and substantive justice,imp rove the judicial system combining professionalization with democratization,and pursue social effect through law or within law so as to ensure the smooth development of Chinese judicial activism.

judicial activism;substantive justice;judicial democracy;social effect

刘志新)

D916

A

2095-042X(2012)01-0034-04

2011-09-04

高国梁 (1974-),男,陕西米脂人,律师,硕士,讲师,主要从事司法制度及劳动法学研究。