清末中外修约谈判中的知识产权保护问题

李永胜

(南开大学 历史学院,天津 300071)

清末中外修约谈判中的知识产权保护问题

李永胜

(南开大学 历史学院,天津 300071)

根据1901《辛丑条约》的规定,清政府与英、美、日三国分别进行了修改通商条约的谈判.在谈判中,英、美、日三国谈判代表分别提出了保护其在华知识产权的要求条款.清政府谈判代表与各国代表讨价还价,在保护外国在华知识产权问题上,尽可能地保障中国的主权和利益.最后达成的1902年中英商约、1903年的中美商约、1903年中日商约分别规定了对外国在华商标、版权和专利权进行保护的原则和办法,但又照顾了中国的实际情况.

商标保护;版权保护;专利保护;中外修约

自十九世纪末二十世纪初以来,随着第二次技术革命的深入,列强各国进入了帝国主义发展阶段,新知识、新技术对商品经济的发展起了决定性作用.为此,各主要资本主义国家都分别参加了1883年成立的保护工业知识产权的《巴黎公约》和1886年成立的保护文学艺术作品的《伯尔尼公约》,一个世界知识产权保护的体系也开始形成.而新知识、新技术的主要生产地又是各个帝国主义列强.于是,他们试图与清政府交涉,使其在华知识产权得到保护.清政府与列强各国从1902年开始进行修改通商条约的谈判,这为列强各国实现他们的目标,提供了一个契机.

根据1901年《辛丑条约》的规定,清政府须与列强各国进行修改通商条约的谈判.对以《天津条约》为主体的一系列中外通商条约进行修改.为此,清政府任命了吕海寰、盛宣怀为谈判代表(后又加派伍廷芳为代表),张之洞、刘坤一等为商约大臣,负责与各国谈判修改商约.中英谈判最早开始进行,中英谈判代表于1902年9月5日签订了《续议通商行船条约》.1903年10月8日,中美、中日双方代表分别签订了《中美通商行船续订条约》和《中日通商行船续约》.在谈判中,清政府的谈判代表从民族主义的立场出发,与外国谈判代表讨价还价,竭力保障中国的利益.保护知识产权,是经济文化发展进步的重要制度保障.清末中外修订商约谈判中关于保护知识产权的条款,既体现了经济文化发展进步的要求,又照顾了中国的实际情况.

中英议约时,英方即提出保护商标一款内容,双方未经大的争议即订入条约,形成中英商约保护商标条款.中美议约时,美方所提条约草案不但有保护商标的内容,又增加了保护版权和专利的内容.最后在中美条约中形成三个条款.与中英议约不同,中美之间围绕版权和专利两款内容,发生了激烈争辩.日本所提条约草案,则将保护商标和版权合为一个条款,而没有保护专利的内容,最后中日商约中将保护商标和版权列于一个条款中.

一、中英商约商标条款

中英修约谈判于1902年1月在上海正式举行.英方谈判代表马凯在1902年1月10日中英修约谈判第一次会议上,即提交了商标一款细目如下:"中国政府应在上海、广州两口岸,设立货物牌号注册所,将英国货物牌号妥当注册,归中国海关经理,自此次通商条约签字后一年内举办.中国政府必须再示保护,以免违犯、假冒等弊,有碍妥当注册之牌号[1]8698".盛宣怀提出应互相保护商标,并应收取适当的费用,张之洞、刘坤一都同意,但都提出要防止假洋行冒洋旗,在议此款时设法抵制.在第二次会议上,马凯说,英国法律已对中国商标实行保护,不必在中英商约中再有此方面的内容.这样双方接受盛宣怀的意见,加进有关收费的规定,即达成协议如下:"英国政府保护中国贸易牌号以免英国臣民假冒影射名色.中国政府亦应保护英国贸易牌号,以免中国臣民假冒影射名色.中国政府再请南北洋大臣在各管辖境内设立局所,归中国海关管理,以便外国贸易牌号可以注册.应收之注册费,数目应秉公收取[2]23".由于谈判双方对某些问题僵持不下.英方代表马凯在中方代表陪同下于7月间到南京和武昌,与刘坤一、张之洞直接谈判.后双方代表双回到上海继续谈判.在中方代表坚持下,把张之洞、刘坤一提出的防止假冒洋旗的意见,加入条款中,规定英国贸易牌号:"不得借给他人使用,致生假冒等弊".此后,又经过一些文字方面的修改,最后形成了中英商约第七款的内容[3]103.

二、中美商约商标条款

中美谈判大致分两个阶段,第一阶段从1902年6月到10月,10月后因故停止谈判.第二阶段从1903年2月至10月.第一阶段谈判时,6月27日,美方代表古纳提出了四十款的条约草案作为谈判基础.其中第三十款为保护美国商标的内容[2]156.经盛宣怀提出意见,按照双方互利的方针对条文作了几处修改,由双方代表分别向本国政府请示决定.

在第二阶段谈判时,美方代表1903年3月17日开送之十六款草案,其中第九款为保护商标的条款.此次开送的条款将第一阶段谈判的成果包括在内,多了美国政府在美国境内保护中国商标一语.内容如下:"无论何国人民,美国允许其在美国境内保护独用合例商标,如该国与美国立约,亦允照保护美国人民之商标.中国今欲中国人民在美国境内得获保护商标之利益,是以允在中国境内美国人民、行铺及公司有合例商标实在美国已注册,或在中国已行用,或注册后即欲在中国行用者,中国政府准其独用,实力保护.凡美国人民之商标,经美国官员向南北洋大臣声请,并在中国所设之注册局所注册、缴纳公道规费,中国政府允由南北洋大臣在各管辖境内出示,禁止中国通国人民犯用、或冒用、或射用、或故意行销冒仿商标之货物,所出禁示应作为律例."[2]1671903年3月31日,双方将"南北洋大臣"等字样取消,并作了文字上的修改.8月10日,外务部以美方条约草案中关于商标保护范围的规定语意不明,电吕海寰、盛宣怀、伍廷芳将此删改为"此项商标系指已在美国准独用者而言"以求简明,"苟非美国已准独用,中国亦何须保护"[4].8月26日、27日,中国代表两次要求取消"或在中国已行用,或注册后即欲在中国行用者"两句,古纳坚决拒绝. 9月2日,应中方代表之要求,在"凡美国人民之商标在中国所设之注册局所"后面加"由中国官员查察后"字样.中方代表意在将来查有不合例之商标即可不予保护,"此中尚有微权".9月5日,双方为修改约文事再度发生激烈辩论.古纳解释说,约文对美国商标保护范围之三条,缺一不可.一系指立约后有在美国已准保护独用之商标.一系指立约后有已在中国行用之商标,皆可请注册保护.一系指订约后新拟商标,请先注册保护,然后行用者.各有用意,不能概括.中方代表只得作出让步,只是将字句修改得简明,以期一目了然.改为"是以允愿在中国境内,美国行铺及公司有合例商标在美国已注册者,或在中国已行用,或注册后即欲在中国行用者,中国政府准其独用,实力保护"[5]4.最后,中美商约关于保护商标的第九款内容形成[3]186.

三、中美商约版权条款

版权一款乃美原交四十款之第三十二款[2]156. 1902年9月12日会议,盛宣怀认为译文不够清楚,以后再讨论.9月24日中国代表反对版权款,怕书价高穷人买不起.9月27日,古纳提出保护期限为十四年,后改为十年.双方报告各自政府核定.

9月28日,张百熙通过外务部和张之洞电吕海寰、盛宣怀,坚决反对就版权问题与美国订约,保护版权.他说:"闻现议美国商约有索取洋文版权一条.各国必将援请利益均沾,如此则各国书籍,中国译印种种为难.现在中国振兴教育,研究学问,势必广译东西书,方足以开通民智.论各国之有版权会,原系公例.但今日施之中国殊属无谓.使我国多译几种西书,将来风气大开,则中外各种商务,自当日进.西书亦立见畅行.不立版权,其益更大.似此甫见开通,遽生阻滞,久之,将读西书者,日见其少.各国虽定版权,究有何益.此事所关匪细.应设法维持……速电吕、盛二大臣,万勿允许,以塞天下之望."[6]3271−3272张未见美方提交草案原文,对这一款的范围有误会.实际上这一款只是为了保护专为中国人用而写作的书籍,并不对一般书籍都给版权,也不禁止把美国书籍译成汉文.9月30日会上,中方向美方通报了管学大臣张百熙的反对意见,希望把什么应当保护以及什么不必保护说得更清楚一些.古纳答应再加考虑.

第二阶段谈判中,美方提交草案吸收了第一阶段谈判的成果,将保护期限定为十年.内容如下:"无论何国,若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者,美国政府亦允将美国版权之利益给与该国之人民.中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益,是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者,或译成华文之书籍,系经美国人民所著作,或为美国人民之物业者,由中国政府援照所允保护商标之办法及章程,极力保护十年,以注册之日为始,俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利[2]168. 1903年3月31日会上,中国代表建议修正该款,双方决定改期讨论.4月3日会上,中国代表要求将保护范围明确一下.美方代表说,可添"除以上指明不准照样翻印书图外,余均不得享此版权之利益".吕海寰、伍廷芳又说,仍须添"彼此言明不论美国人所著何项书籍,可听华人任便翻译,印刊售卖."美使同意添入[7].8月10日外务部电"第十一款末节'彼此言明不论美国人所著何项洋文书籍可听华人任便自行翻译'下,应添'地图'二字."[4]8月21日,张之洞函外务部,请外务部电致商约大臣,与美国商议版权一款应加入禁阻有害中国之书报的内容. 8月22日,外务部应张之洞之请,电吕、盛、伍:"近来沪上书籍报章明目张胆,肆言狂悖,实为煽乱之根,现拟于美约版权款内添设一段云:中国既允保护美国人民版权,则美国亦应帮助禁阻有害于中国之书籍报章,以尽报施之谊.凡在美国用中国语文所著所刻之书籍报章,无论美国人及中国人所著所刻,如有诬谤中国朝廷或妨碍治安者,除由海关严禁贩运进口外,其在中国之美国商民书铺报馆,亦不得发卖此项书籍报章.如该书铺、报馆有违此条章程,应由中国官照会领事官封禁,但须中国官员与领事官公同阅看,指出实系有违禁令,有害中国.如上项所云诬谤朝廷、妨碍治安者在封禁之列等语.此系为中国消弭乱萌起见,并非商改原约.请三星使即与美使切商并电复."[9]8月27日会上,在"何项书籍"后加"地图"二字.8月29日,中国代表希望对于有碍中国治安的书报作一规定,美方答应考虑. 9月3日会议,双方再度讨论此事.中方代表再三要求,美方表示,美国实无此事,美系民主之国,报律甚宽,非他国可比,报纸常有诋毁美总统之事而并无大罪.即使照办,亦只能按本国律例办事.若照中方所拟约文,多与美国法律不相符合.只能简叙数语以为依据.最后,双方同意增加一段"凡美国人民或中国人民为书籍报纸等之主笔或业主或发售之人,如各该件有碍中国治安者,不得以此款邀免,应各按律例惩办."[5]5−6中美商约关于版权保护的第十一款内容就此形成[3]186.

四、中美商约专利条款

美方两次开送条款都有此款,内容大致相同.在第一阶段谈判时,盛宣怀说译文不够准确,改期讨论.后来也没有对此展开讨论.第二阶段,美方开送条款如下:"美国政府允许中国人民将其创制之物在美国注册,发给创造执照,以保自执自用之利权.中国政府今亦允,凡美国人民创制各物已经美国给以执照者,经向南北洋大臣注册后,援照所允保护商标之办法,保护其在华自执自用之利权"[2]168. 1903年4月22日会议上,中国代表认为这一款不利于中国发展实业,主张取消.实际上是因为中国仿制外国军械,向来不花钱.古纳说,中国方面的主张是不道德的,如果中国不能像其他文明国家一样禁止窃取别人成果,他也不便向华盛顿提出关于取消治外法权的问题.中国代表说,中国政府一定不会同意这一款.他们也承认,由于和约规定禁止军火进口.中国更需要仿造外国发明的军械.4月24日会议上,美方代表建议把享受专利物品以"合例"进口物品为限,这样就可以把军火除外,中国就可以仿造了.吕海寰还是不同意.4月28日会议上,双方达成专利条款:"美国政府允许中国人民将其创制之物在美国专利衙门注册,领取专利牌照,并保护中国人民自用自执此项专利牌照.中国政府亦允愿,俟中国设立专利衙门及定创制专律后,凡美国专利衙门所发给美国人民之专利牌照,可向中国专利衙门注册.缴纳所定规费,援照本约保护商标之法以保护美国人民自用自执该项专利牌照"[9].7月6日,张之洞电:"第十款保护专利一条既云,俟将来设有专衙门及定专律后始允保护,则此时何必入约.其起首数语'美国允许中国人将其创制之物在美国领取专利牌照'云云.此时中国人岂有能创制新机在美国设厂者,不过借此饵我允保护美人专利耳.真愚我也.所谓保护者即禁我仿效之谓也.现中国各省局厂仿用外洋新机仿造专利机件不少.且正欲各处推广制造以挽利权.此款一经允许,各国无不援照.此约一经批准之后,各国洋人纷纷赴南北洋挂号,我不能拒,则不独中国不能仿效新机新法,永远不能振兴制造,即现有之各省制造各局枪炮弹药各厂仿效外洋新法新机者立须停工.中国受害实非浅鲜.鄙意第七款只可照英约浑括声叙,万不可再有放松."[7]35827月8日,外务部电吕、盛、伍,照张之洞意删去本款.7月10日会议上,中方要求取消专利一款,古纳不同意取消,他以为正是因为有了这一款,美国才同意将来取消治外法权.结果商定在"创制各物"之前加"合例"二字.8月18日张之洞再电仍坚持删去专利一款.8月19日中方修改商约节略中请取消关于专利的第十款.

8月19日,吕、盛、伍拟出专利款文,电外务部、袁世凯、张之洞请示:"美国政府允许中国人民将其创制各物在美国专管衙门注册,领取专制保护执照.中国亦允俟将来设立此项专管衙门及定有此项创制专律以后,凡美国人民创制各物,为中国合例,并在美国衙门注册,准其专制者,如未经中国人预先注册,可向中国专管衙门注册,缴纳所定规费,发给专制保护执照,与发给中国人民者,一律无异".并且还说:"易'专利'而为'专制',语意稍轻易迅速,而为将来使彼不能迫我;又声明'为中国合例者',则凡中国专律所不许,即不在'合例'之列;又声明'并在美国注册准其专利者',则未先在美国注册有据,即不能向中国注册;又声明'未经中国人预先注册者',则凡中国人将仿制各物预先注册,彼即不能再注.近来各国领事常有照会各地方官请保护专利商牌者,各衙门均照准示禁有案.此皆未入约以前、业经照行之事.但恐保护专制一事,若不先订明专章,将来各领事一经照请保护,地方官无论合例与否,势必照案准行.转虑漫无限制,是以允彼'俟设专管衙门',则衙门未设,彼即不能违约.照请保护专律通行以后,各省办理皆有依据,转归划一,中国各局厂皆可周知,亦不致茫无所措[10]9081−9082".8月24日,张之洞电:"创制专律一款,美使既坚不肯删,今改'将来举行'较好.将来设专管衙门后定章程时,唯有专利年限不令太宽耳[10]9080".此后,中方仍坚持取消此款.8月29日,古纳说,如果中国方面坚持取消第十款,美国方面就取消关于治外法权的一款.9月1日会议上,美方对盐税一节让步,同意列入附件,中国代表不再反对第十款,但是希望修改条文.中方即提出8月19日中方代表拟定并得到政府认可的条文来.美方对"将来"二字不同意,恐将来永无办到之期.中方表示不作修改,外务部不会同意.最后,美方同意中文所拟条文.最后双方订定款文如下:"美国政府许中国人民将其创造之物在美国注册专利,并保护中国人民自执自用此项专利.中国政府今亦允将来设立专管衙门,俟该管衙门既设,并定有创制专律之后,凡在中国合例售卖之创制各物,业经美国给以专利者,若不犯中国人民所先出之创制,可由美国人民缴纳规费后,即给以专照保护,并以所定年数为限,与所给中国人民之专照一律无异."[5]4−5此次更改得到外务部、袁、张认可,形成了中美商约关于专利保护的第十款[3]186.

五、中日商约商标和版权条款

1902年6月16日,日方谈判代表日置益和小田切提交十款条约草案中,将将商标和版权保护合为一条款,内容如下:"中国国家须定一章程,以禁中国人民冒用日本臣民所执挂号商牌,有碍利益,所有章程必须切实照行.日本臣民特为中国人备用起见,以中国语文编成之各书籍、地图、海图及其余一切著作,执有印书之权.即由中国设法保护,以免利益受亏."[2]2121902年9月18日,第五次会议上,中日双方改定条款如下:"第一节,中国国家允定一章程,以防中国人民冒用日本臣民所执挂号商牌,有碍利益.所有章程必须切实照行.第二节,日本臣民特为中国人备用起见,以中国语文著作书籍以及地图、海图执有印书之权,亦允由中国国家定一章程,一律保护,以免利益受亏.第三节,中国南北洋大臣应在各管辖境内,设立注册局所,归海关管理.凡外国商牌并印书之版权各章程在该局所注册.第四节,中国人民所执商牌及印书之权一经按照日本国章程注册者,如日本臣民冒用,应得一律保护[11]23".

9月22日,张之洞致电中方谈判代表吕海寰和盛宣怀,要求保护版权限期五年,云南贵州偏远地区不受版权限制.26日会上,双方讨论,日本代表说保护五年太少,日本三十年,美国十四年,可酌中订一年限,订入中国政府将来所制定保护章程中.至于偏远地区不保护,各国无此例.刘坤一要求在本款订入禁止中国人假冒日人开洋行,因为常有此种情事,有碍中国税捐.日方说咎在税捐之员,不能入约.刘坤一来电要求声明,无用和违背中国礼法之书,日本和中国都不予注册.吕、盛认为有用与否不好判断,不必订入.违背中国礼法之书不注册,可以将来制定的版权章程中列入.所以双方对原拟款文未作改动,9月27日,吕、盛将此款文电外务部和刘坤一、张之洞请核准.

但是,张之洞、刘坤一对条文却表示不满,多次要求,加上禁止华人冒充日人开洋行和日本用中国语文编成之书,华人重加编辑,但有增添修改者即不能禁两项内容.五年期限和偏远地区不保护,如日本不同意可收回.张在电报中显得很愤怒地说:"冒挂洋旗,逃捐抗税,流弊无穷.故鄂议于英约第十一款内第三节苦心索允,乃被马使翻悔删去.今日约更宜力争.盖近来常有日本人专就长江各埠包揽华商货物,闯卡越关,不服查验,屡滋事端,有案可查.……若此节不列入,万望勿定.……必须将华人就日本人编成华文之书增修改订者不在禁例一节力辩争回,方可允许."张之洞还说:"若中国自译东文书,及采择东文编辑之书,本无可禁,何待声明?东电谓'不禁编译东文书,与鄂个电相符',窍所未喻,此乃系尊处误解也."张之洞认为译书即是对原书作了改动,可以不受版权保护,这种版权观念显然与近代的版权观大相径庭[11]24.

但日方代表不接受刘坤一和张之洞的修改意见.此款最后基本如日方所拟文字订定.中日商约与中美商约同有关于禁阻有害中国书报的内容.在1903年6月下旬,张之洞与日本驻华公使内田康哉面议商约时,提出在保护知识产权一款中增加一条,大意谓"中国既允保护日本版权,则日本亦应帮助禁阻有害于中国之书籍、报章,以尽报施之谊".内田初谓"外国向准言论自由,此事万办不到".经张之洞再三要求,内田始允向日本政府请示.内田又问,与美国所定商约中有无此内容.张之洞答以正在商议.内田要求日本、美国两国商约必须一律.实际上,当时中美议约并未谈及此问题.张之洞与内田会谈后,忙致信外务部,请电上海议约大臣将此问题与美国代表商议[12]10288.

当内田将此问题同日本政府报告后,日本政府认为与日本法律相违背,不能入约.到9月底,张之洞与内田晤商时,内田提出必须在10月8日与美约一同划押.但张之洞以日本不答应此条则不能划押.为了不误划押,内田再向政府请示,同意将此条订入条约.日本为了与美约同时划押,在此无关紧要的问题上作出让步.这样就形成了中日商约第五款关于商标和版权保护的条款[3]193.事实上,清政府没有能力使日本完全执行查禁不利于清政府的书籍、报刊的规定.在清末,日本一直是革命派进行革命宣传活动的重要基地.

六、结语

1902-1903年中外修约谈判过程中,中外谈判代表各从本国利益出发,对商标、版权和专利的保护问题展开了激烈的争辩.最后达成的条约有关条款,既规定了保护外国知识产权的原则和办法,又照顾了中国的实际情况.保护商标问题,英、美两国初提条约草案中,没有外国对中国商标进行保护的内容.经中方代表力争,将此内容订入中英、中美商约.在与美、日两国进行的保护版权问题的谈判中,对版权保护的范围和期限作了严格限制.这样为中国吸收外国先进科技和文化提供了保障.与美国所达成的保护专利条款,也照顾了中国的实际,将专利的保护延后进行,便于中国这样的落后国家吸收西方先进技术.

[1]苑书义.张之洞全集.第十册[M].石家庄:河北人民出版社,1998.

[2]中华人民共和国海关总署研究室.辛丑和约订立以后的商约谈判[M].北京:中华书局,1994.

[3]王铁崖,编.中外旧约章汇编.第二册[M].北京:三联书店,1959.

[4]吕海寰,盛宣怀.办理商约文牍.新八.六月十八日收外务部来电[M].北京:北京大学历史系资料室,未刊稿本.

[5]王彦威,王亮.清季外交史料.卷一七四[M].北京:清季外交史料编纂处,1931.

[6]台北中央研究院近代史研究所.中美关系史料.光绪朝五[M].台北:中央研究院近代史研究所,1972.

[7]吕海寰,盛宣怀.中美商约谈判记录.第十三次[M].北京:中国社会科学院近代史研究所,未刊稿本.

[8]吕海寰,盛宣怀.办理商约文牍.新八.七月一日收外务部来电[M].北京:北京大学历史系资料室,未刊稿本.

[9]吕海寰,盛宣怀.中美商约谈判记录.第二十二次[M].北京:中国社会科学院近代史研究所,未刊稿本.

[10]苑书义.张之洞全集.第十一册[M].石家庄:河北人民出版社,1998.

[11]故宫博物院,编.清光绪朝中日交涉史料.卷六六[M].故宫博物院:1932.

[12]苑书义.张之洞全集.第十二册[M].石家庄:河北人民出版社,1998.

The Protection of Intellectual Property Rights in the New Commercial Treaties between China and the Powers in the Last Years of Qing Dynasty

LI Yong-sheng

(History School of Nankai University,Tian-jin 300071,china)

To carry out the stipulation of the Final Protocol in 1901,Qing government negotiated with the United Kingdom,the United States and Japan to amend the commercial treaties.In negotiations,the commissioners of the U.K.,the U.S.and Japan respectively came up with their own articles to protect their intellectual property rights in the new treaties.Chinese commissioners tried their best to protect Chinese sovereignty and interests while negotiating with the commissioners from other three countries about the protection of intellectual property rights in China.The new commercial treaty between China and the United Kingdom was signed in 1902,and the other two between China and the United States,and between China and Japan,in 1903,which either stipulated the principles and methods to protect trademarks,copyrights and patents of these countries in China and took China's interests into account seriously.

Trademark protection;Copyright protection;Patent protection;Amending commercial treaties between China and the Powers

book=4,ebook=149

K257

A

1008-2395(2012)04-0023-06

2012-04-06

李永胜(1967-),男,南开大学历史学院副教授,主要从事中国近现代外交史教学与研究.

基金课题:天津市2011年度社会科学规划项目(TJZL11-011)"清末民初涉外知识产权保护问题"成果