刑事证据“三性”刍议

廖祥正

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

刑事证据“三性”刍议

廖祥正

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

刑事证据能力包含三个要素：关联性、可印证性和合法性。关联性是指从逻辑上看证据与待证事实之间有实质性联系；可印证性是指从主观经验上看证据是对客观事实的反映；合法性是指从价值上看取证主体、取证程序和证据形式合法。没有关联性或可印证性的证据首先排除有证据能力，不论其合法性有无。可印证的关联性证据具有证明力，但是否具有证据能力还需看其是否合法。证据的“三性”具有不同质性和相对独立性。

证据能力；可印证性；合法性；价值判断；不同质性

证据能力，又称“证据的适格性”、“证据资格”，是某一材料能够用作证明的能力或者资格，亦即该材料能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的可能性[1]150。英美法系国家，基于证据价值即实务上的政策要求，对证据资格性问题设置了一般的证据排除规则，证据资格表现为证据的可采性或许容性。大陆法系国家，为发挥职权主义效能，对于证据能力较少加以限制，凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力。除德国按程序禁止与证据禁止之法理处理证据资格问题外，其他国家一般仅在承认证据材料的证据能力基础上设置一些例外，而没有像英美法那样设置一般的排除规则[2]85。我国刑事诉讼法也未专门规定证据能力问题。对于证据能力的要素，理论上一直都存在“两性说”与“三性说”之争。然而，“两性说”实际上说的是案发之后侦查之前阶段的证据，自然不存在合法不合法的问题；“三性说”实际讲的是进入庭审的证据，当然要求合法性[3]40。“三性说”是目前的主流观点，但对于“三性”的理解存在以下几个误区：其一，没有发掘“三性”的本质内涵，无法正确地认识“三性”之间的本质区别。其二，偏重于讨论合法性要素，而对关联性和客观性讨论不足，甚至有学者将证据能力与合法性之间划上了等号，认为某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定[4]39。这实际上是将关联性和客观性要素包括在了合法性之中，换言之，只要法律规定某证据材料具有证据能力，其关联性和客观性就是当然存在的，无需另外考虑。这种认识看似为办案人员认识证据能力找到了“捷径”，实则导致对证据能力三要素的理解更加混乱不清，于实务上对证据能力的认定无益。其三，客观性要件过于强调“客观真实”，实际上是受长期以来“客观事实”观的影响，已经不符合科学的认识规律。其四，对合法性要素中证据须具备法定形式理解有误区，这实质上是将《刑事诉讼法》第42条第2款当作判断证据材料是否具有证据能力的惟一依据，也在一定程度上架空了关联性和客观性对于判断证据能力的价值。

针对上述问题，本文致力于：(1) 发掘“三性”本质内涵，论述三者的不同质性和相对独立性；(2) 发掘关联性和客观性的深层内涵，力图还原二者在证据能力的认定上具有的不可或缺的功能；(3) 改“客观性”为“可印证性”[5]299，彻底摆脱“客观真实”观的影响；(4) 纠正有些学者对于合法性的误读，将合法性的内涵限定在取证主体、取证程序和证据形式合法之内，同时对“形式合法”进行重新解读。

一、刑事证据的关联性

证据的属性包含证明力和证据能力两个方面[6]539。证明力是表征证据与待证事实之间关联性的范畴。关联性是从逻辑上对证据与待证事实之间有无联系的判断，因此是证据与待证事实之间联系的纽带。事实裁定者就是通过对证据有无关联性的判断来认识证据对于待证事实的证明价值，即证明力。学理上对关联性本质内涵的探讨远未深入，有待继续发掘。本文认为，关联性包含两个方面的内容：一是该证据与待证事实之间具有某种关联，二是这种关联必须在时间和空间上合乎逻辑。

对于第一个方面的内容，需要考虑关联的程度。关联性旨在要求人们尤其是事实认定者以谦抑的心态认识案件事实的经过和结果。这种刑事诉讼的谦抑性根源于只有诉诸于完善的刑事诉讼程序方能实现的人权保障的目标。“刑事诉讼就是决定是否对被追诉人施加刑罚的过程，正是由于刑法与刑事诉讼法的这种天然联系，刑法的谦抑性必然深刻地影响到刑事诉讼法的谦抑”[7]163，要求刑事诉讼活动也应像刑法那样慈母般地对待每一个国民，追求人权保障的目标。“刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴”[7]152。因此，刑事诉讼法也应像刑法那样发挥限制机能。这内在地包含了这样的要求：要本着审慎原则去对待每一个证据，不管该证据是来自侦诉机关还是来自被追诉人，都不能将刑事证据对关联性的要求虚无化。这就必须要求证据的关联性要达到“相当”的程度。究竟何为“相当”，美国证据法以“实质性”来限定关联性以否定那些“推测的”或“遥远的”证据的关联性的立法与实践可以给我们一定启示。美国《联邦证据规则》和修订后的《统一证据规则》第401条对证据的关联性做了这样的界定：“关联证据是指证据具有某种倾向，使对决定诉讼具有重要意义的某项事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”《麦考密克》一书解释道：“‘具有重要意义’的事实具有实质性，而影响当事人一方主张的事实存在的可能性的证据就具有证明力。具有证明力的证据常常被称为具有‘逻辑上的关联’，而缺乏实质性的证明价值的证据可能被宣告为‘推测的’或‘遥远的’。‘推测’通常产生于对未来的不确定的设想或者对（若事实发生变化后）将出现的情形的可疑的猜测。‘遥远’涉及的并不仅仅是时间的流逝问题，而是涉及到因随后可能发生的因素而造成合理推断的基础被损害的问题。”[8]359在我国证据法中，“推测”一词的含义要比美国证据法中的“推测”含义要窄，即限于那些没有充分根据的“臆测”①。尽管有这样的区别，美国证据法中通过“实质性”来限定关联性的理论和实践对我们仍然具有重要的参考作用。从证据关联性的本质来看，关联性是指依据形式逻辑，能够推理出证据对待证事实具有某种“实质性”的证明作用，即某一证据只要能够在“实质上”证明待证事实，该证据就具有关联性。因此，“实质性”就是前述“相当”一词的内涵。办案人员在进行是否“相当”的判断时就是看证据与待证事实之间的联系是否有“实质性”。

然而，“实质性”实在是个太抽象的标准，有时容易造成理解混乱。比如，在一般人看来，在一起盗窃案中，如果被告人曾经盗窃过，那么这不就可以从实质上证明被告人具有盗窃的品性了吗？然而，之前的盗窃行为与现在的盗窃行为仍然是“遥远”的——之前的盗窃行为并不能证明这次盗窃就是之前的盗窃者所为。因此，刑事诉讼证据所要求的实质性显然需要排除这种情况。但是，在一些具有类型化的心理特征或作案手法的连环案件中，情况可能恰恰相反。在这些案件中，某些看似“遥远”的证据却对目前案件具有重要的证明作用或者目前案件的种种迹象能够证明之前的类似案件也系本案的作案人所为。之所以如此，是因为之前案件与当前案件具有某些类型化的特征，这些特征能将之前案件与当前案件紧密地联系起来，为办案人员认识案情提供根据。可见，“实质性”标准过于抽象，理解起来容易造成混乱，这就产生了将抽象的“实质性”具体化的需要。本文认为，在承认任何案件事实都包括“何事、何时、何地、何情、何故、何物、何人”这七个要素的前提下[9]208―212，“实质”的关联要求某一证据能直接或间接地证明其中某一个或某几个要素。例如，案发现场的匕首可以证明作案方式是用匕首刺杀；案发现场附近的小卖部主人作证说案发前不久犯罪嫌疑人曾去他的小卖部买过饮料可以证明犯罪嫌疑人的作案时间，或者证明嫌疑人有作案时间或曾到过案发现场；路人作证某人在某时于某地杀人的过程则几乎可证明整个案情。在前述具有类型化心理特征或作案手法的连环案件中，虽然之前的案件与当前的案件并不相同甚至相隔久远，但是这些心理特征或作案手法的类型化特点与作案人之间具有高度密切的关联，以至于人们由此可直接联想到该人。如此，这种类型化的心理特征或作案手法就有了同一认定的功能，因而可以成为证据，以证明作案人就是具有该心理特征或惯用该作案手法的罪犯。通常，一个证据能证明的案件事实要素越多，该证据与待证事实就越具有实质的关联性。通过将证据与案件事实七要素联系起来，“实质性”标准就获得了相对清晰的形象。

需要说明的是，尽管证据法巨人威格莫尔作了逻辑上的相关性和法律上的相关性的区分，然而，这种区分确因造成相关性与可采性的关系的混乱而备受争议[10]66―83。本文旨在发掘“三性”最本质的东西以更清晰地展现它们之间的关系，因此，仅从逻辑上对关联性进行展开，而不考虑法律上的相关性。相应的，下文对可印证性仅从经验的角度展开，对合法性仅从法律（价值）的角度展开。

对于第二个方面的内容，需要考虑这种联系是否在空间和时间上合乎逻辑。根据马克思主义唯物论，联系是普遍存在的。在空间上，各个地方的事物之间都是互相联系、互相影响的；在时间上，前一时刻发生的事情总是会影响后来发生的事情，前一时刻发生之事都是后一时刻发生之事的原因，后一时刻发生之事都是前一时刻发生之事的结果。就证据的关联性来说，空间上和时间上是否合乎逻辑至关重要，不能撇开时空因素来谈证据与待证事实是否具有关联。如果某证据看来具有关联性，但是考虑时空因素后发现不合乎逻辑，则该证据就不具有关联性。例如，一般来说，刀与杀人案件之间就存在着关联，然而，如果发现该刀的制造日期是案件发生之后的日期，那么，它就因时间上不合乎逻辑而与杀人案失去关联；同样，如果该刀仅仅是屠夫手中的杀猪刀或是远在外地某刀铺待售，那它就因空间上不合乎逻辑而失去了与杀人案的关联。

二、刑事证据的可印证性

遵循形式逻辑虽然能保证推理的过程是正确的，但并不必然代表结果也是正确的，结果是否正确还要视作为该逻辑推理的前提或基础是否正确。而关联性仅仅是一种逻辑上的判断，不考虑作为该逻辑判断之基础的证据本身是否是对客观事实的反映，因此，仅以关联性作为证据具有证明力的条件是不充分的，关联性还须以可印证性为基础，即可印证的关联性证据才是具有证明力的。

可印证性本质上是从经验的角度对证据能力的要求，它具有三层含义：第一，是指证据不是捏造或主观臆想的产物，必须是对客观事实的反映。由于证据只能是主观见之于客观的东西，必须来源于客观，因此，没有客观依据的主观臆想或捏造的证据是不具有可印证性的，因而不能用以证明案件事实。据此，包括前文所说的“推测的”证据及其他没有客观依据的证据等在内的证据不具备可印证性。第二，是指证据不是纯粹思想性的东西，它必须以某种客观形态存在，能为人们所感知。纯粹思想性的东西仅存在于人的头脑中，如果不以语言、文字、图形、声音等形式表现在外并对他人的感官形成刺激，就无法为人所了解。如果证人看见了嫌疑人杀人的过程，但是拒绝作证或他无法以能被人理解的形式作证，那么，此证人对于公诉机关来说是没有任何价值的。第三，是指某证据是否真实可靠，其本身并不能检验，而只能通过其他证据的印证来确定[5]299。所谓可以通过其他证据来印证，是指某证据可以产生与其他证据的联系，并相互加强各自的证明力。对于刑事案件，基本不可能存在只有一个证据就可以证明案件事实的情况，换言之，必须两个以上证据一起才能形成完整的证据链条，实现充分的证明。证据是否真实可靠，其本身并不能检验。因此，证据只有能够被其他证据印证，反过来又能印证其他证据时，才具有证明价值。例如，如果仅有一个证人提供证言说某某杀了人，但是没有其他任何证据（包括尸体等）可供印证，那么，连杀人案都难以成立，更别说认定某某杀人了。

还需强调的是，本文用“可印证性”取代通说的“客观性”有认识论上的理由。我国司法实践和理论界对案件事实的认识长期坚持客观真实标准，要求证据必须是客观真实的，同时追求客观事实即追求法律上对事实的确认必须与案件客观事实本身完全一致[11]36。然而，辩证唯物主义所主张的可知论是相对的。这在恩格斯的《反杜林论》中有精辟的论述：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在……人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来说，人的……认识能力是无限的，同样又是有限的。”[12]427具体到对案件事实的认识来说，人们对案件事实的认识都属于认识的个别实现，都是“在完全有限地思维着的个人中实现的”，都不可能无限期无止境地进行下去，因此，就每一具体案件来说，人们对案件事实的认识都不是绝对的“客观事实”，而只是相对的“法律事实”[9]104。近年来，随着司法实践的深入和法治理念的发展，客观真实观受到了普遍的质疑，已经难以立足，而法院通过对证据的审查运用所查明的案件事实应该是法律事实而非客观事实已逐渐成为理论界和实务界的共识。法律事实的查明依据的是“主观见之于客观”的证据，然而，证据能力的客观性要素常常强调证据必须“客观真实”，忽视了证据毫无例外都是主观对客观的反映，即这种客观性只能是主观所反映的客观，是相对的客观而非绝对的客观，是主客观相统一的结果。这种苛求客观的观念最终会导致更加严重的不客观。因此，客观性标准不符合科学的认识观，必须摒弃。而可印证性则摒弃客观真实观，转而强调认识的反映性特征，更加符合认识规律，因此值得提倡。

三、刑事证据的合法性

尽管可印证的关联性证据就具有证明力，然而通过各种规则来否定某些有证明力的证据的证据能力，几乎是国际通例。前已述及，大陆法与英美法在证据证明力的限制上有一定的区别，但是从本质上看，各个国家对证据资格的限制基本着眼于这样几点考虑：(1) 通过排除规则在各种不同的价值和利益中寻求平衡；(2) 减少乃至避免具有一定证明力的证据对事实认定带来的负面影响；(3) 确保证据具有足够的证明力。我国《刑事诉讼法》虽然没有规定证据能力问题，但是也通过一些例外规定排除了某些证据的证据能力，主要表现为以下三个方面：(1) 证人资格规则；(2)禁止以非法手段收集证据的规则；(3) 证人证言须接受询问、质证的规则[2]91。

通说实际上是从这些规则和《刑事诉讼法》第42条第2款推理出我国证据能力的合法性要素。本文以为，这种推理导致过于扩大了合法性要素的外延，以致合法性包含了关联性和客观性要素，换言之，只要法律规定某证据材料具有证据能力，其关联性和客观性就是当然存在的，因而无需另外考虑。然而，如前所述，没有关联性和可印证性的证据（因而没有证明力的证据）首先就应该否定其证据能力，根本用不着考察其是否合法。可见，关联性和可印证性在构成证据能力上具有独立的价值，是合法性所不能包容的。因此，应该在关联性和可印证性之外寻找合法性的内涵。本文认为，合法性是从价值上对证据是否具有证据能力进行的限制，仅考虑取证主体、取证程序和证据形式是否合乎法律规定，而不关注该证据是否具有关联性和可印证性。在不合乎法律规定的情况下，即便该证据具有很强的证明力，即不管该证据与待证事实之间从逻辑上看具有多么强的关联，也不管该证据从经验上看多么客观、真实，都不能使之具有证据能力。我们可以此对上述排除有关证据的证据能力的三个方面分别进行解释。第一，之所以排除某些证人的资格，是因为这些证人“不能辨别是非、不能正确表达”，我们无法期待他们做出有关联性和可印证性的证言，也就是说他们的证言很难让人相信其证明力，故而法律直接排除这些证人的资格。可见，证人资格规则虽然是法律直接规定的，貌似属于合法性的规定，但归根结底还是关于证据关联性和可印证性的规定。因此，这实质上是排除了没有关联性和可印证性的证据。第二，之所以排除以非法手段收集的证据，一方面是因为这些证据的收集方式不合法，侵犯了需要保护的其他（更重要的）价值或利益，为了平衡刑事诉讼打击犯罪和保障人权的双重目的，有必要排除这部分证据的证据能力；另一方面是因为采用非法手段获取的证据的可印证性颇令人怀疑（一些频频出现的因刑讯逼供导致的重大冤假错案就是其例证）。因此，这方面的排除规则才是真正的关于证据“合法性”规则，然而，它又不仅仅是关于“合法性”的规则，还包含了对证据“可印证性”的要求。第三，之所以要求证人证言须接受询问、质证，不仅是为了保护诉讼当事人的程序性权利，也是为了保证该证人证言的可印证性。试想，如果不经过质证，如何能让人相信该证言是对客观事实的反映呢？因此，这实际上也对证据提出了合法性（即必须以出庭作证的方式说出来）和可印证性的要求。可见，合法性只关注取证主体、取证程序和证据形式是否合法，纯粹是进行价值判断和价值选择的结果，而不包含逻辑和经验的判断。换言之，我国《刑事诉讼法》中关于证据能力的限制性规定，只有那些包含了价值判断和价值选择的才是关于合法性的规定，而那些仅依逻辑和经验而不依价值判断和价值选择的关于证据能力的规定，其实是关于关联性和可印证性的规定。

还需注意的是，理论和实务上对合法性法定形式的理解也存在误区，即认为《刑事诉讼法》第42条第2款的规定就是对合法性的法定形式的要求。例如，龙宗智教授就认为，刑诉法第42条在证据分类上具有形式主义倾向，“即对证据形式的重视，以及必须将某类材料纳入法定证据形式的明确要求——如果未能纳入，该材料就缺乏证据资格”[13]87。这种观点会导致只有该款规定的证据才具有合法性（和证据能力）的错误理解。本文认为，证据的可印证性包含了证据必须具有某种可被人感知的客观形态的内涵，但这种客观形态应该是什么样的，比如物证是可以仅口头向法庭说明其是客观存在的还是必须将原物或者其照片、模型呈交法庭，可印证性无法说明，而合法性中所要求的法定形式则恰恰指明了某种证据究竟该具备何种形态。那么，《刑事诉讼法》第42条第2款的规定是否就是对证据合法性的法定形式的要求呢？如果答案是肯定的，我们就会得到这样的结论：物证需要具备的法定形式就是物证，证人证言需要具备的法定形式就是证人证言。显然，这个结论对我们理解物证和证人证言的法定形式没有任何意义。因此，“我们不应把物证、书证、证人证言等视为证据的表现形式，而应把它们视为根据表现形式不同而对证据进行的分类”[14]111。所以，该款对证据的列举规定只是规定了物证、书证、证人证言等七种证据是刑诉法规定的证据，并非规定证据必须具备该条所列举的形式。证据合法性中法定形式的要求是由其他相关法条来规定的，如勘验、检查须制作勘验、检查笔录，证人须到庭陈述证言，各种物证要带到法庭展示，等等。

通过上文对证据“三性”的分析可以发现，证据“三性”之间是不同质的。具体而言，关联性关注逻辑性，即从逻辑上对证据能力进行判断；可印证性关注经验性，即主要是从经验上对证据能力进行判断；而合法性关注价值性，即是以法律规定的方式对具有证明力的证据是否具有证据能力做出价值判断和价值选择。证据能力的内涵从逻辑、经验和价值判断上得到完整的诠释：从逻辑上看，证据须与待证事实具有某种关联（关联性）；从经验判断，证据须能合理地反映客观事实、能够为人感知、能够与其他证据相互印证（可印证性）；从价值上看，出于平衡不同价值或利益的需要，不得不排除某些有关联性和可印证性证据的证据能力（合法性）。尽管证据“三性”递进地呈现有证据能力的证据的特征，然而，由于它们各自从不同的角度（逻辑、经验、价值判断）构筑证据能力的各个方面的内涵，因此，“三性”之间是相互独立的，对“三性”的判断也是能够独立进行的，其中任一个要素得不到满足，就足以完全否定证据的证据能力[15]57―58。

注释：

① 事实上，我国证据法对“推测的”证据的排除是在证据的可印证性中体现的，关联性并不能排除“推测的”证据，下文将继续表明这点。

[1] 卞建林．证据法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2005．

[2] 肖建国．证据能力比较研究[J]．中国刑事法杂志，2001(6)．

[3] 何家弘．虚拟的真实：证据学讲堂录[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2009．

[4] 李莉．论刑事证据的证据能力对证明力的影响[J]．中外法学，1999(4)．

[5] 陈瑞华．问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2008．

[6] 沈德咏，宋随军．刑事证据制度与理论（中）——刑事诉讼证据[M]．北京：人民法院出版社，2006．

[7] 郭云忠．刑事诉讼谦抑论[M]．北京：北京大学出版社，2008．

[8] [美]麦考密克．麦考密克论证据[M]．汤维建，等译．北京：中国政法大学出版社，2003．

[9] 何家弘，刘品新．证据法学[M]．北京：法律出版社，2008．

[10] 俞亮．证据相关性研究[M]．北京：北京大学出版社，2008．

[11] 赵丹．谈侦查实验结果在刑事诉讼中的证明力[J]．中国检察官，2007(4)．

[12] 马克思恩格斯选集：3卷[M]．北京：人民出版社，1995．

[13] 龙宗智．证据分类制度及其改革[J]．法学研究，2005(5)．

[14] 何家弘．让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区[J]．法学研究，1999(5)．

[15] 廖祥正．刑事诉讼各阶段证据能力审查判断的思维路径[J]．重庆电子工程职业学院学报，2011(4)．

Recognition on Competency of Criminal Evidence

LIAO Xiang-Zheng

(Renmin University, Beijing 100872, China)

Criminal evidence contains three elements: relevancy, confirmability and legality. Relevancy refers to there is a substantial relation between evidence and the fact to be proved by logic. Confirmability refers to evidence is the reflection of the fact to be proved by subjective experience. Legality refers to the subject and procedure of obtaining evidence and the form of evidence is lawful by value. There is no competency if evidence cannot meet the requirement of relevancy and confirmability. Confirmable and relevant evidence has probative force, but whether it has evidence competency also depends on whether it can meet the requirement of legality. The “3-elements” of evidence are essentially different and relative independent to each other.

competency of evidence; confirmability; legality; value judgment; relative independence

D915.3

A

1006-5261(2012)03-0055-05

2011-12-08

廖祥正（1987―），男，河南信阳人，硕士研究生。

〔责任编辑 叶厚隽〕