论外商投资隐名股东的法律风险

袁荣海

（ 新余市人民检察院，江西 新余 338000 ）

论外商投资隐名股东的法律风险

袁荣海

（ 新余市人民检察院，江西 新余 338000 ）

境外投资者普遍采取隐名投资的投资方式，其目的主要在于规避我国法律和政策、简化手续和节约时间、利用本土优势等。然而，境外投资者作为隐名股东为其投资带来便利的同时，也存在诸多法律风险并引发各种问题。因此，应当尽可能地避免隐名投资。对隐名投资者，应当进行全面的调查，最大限度地化解和降低法律风险，减少因隐名股东引发的纠纷。

隐名股东； 名义股东； 外商隐名股东； 隐名投资

随着中国经济的快速增长，境外投资者日益看好中国的投资潜力，不断通过各种渠道进入中国市场。其中，隐名投资成为一种常见的投资方式，即外商投资者作为隐名股东，并以国内投资者为名义股东在中国境内设立企业（名义股东为境外自然人的情形在此不作讨论）。广州市台资企业协会会长程丰原表示，目前广州有2600多家台企，投资总额超过123亿美元。其中，有300至500家企业是属于“个体户”性质的商贸类企业。这些台企全都是“隐性”的。“这些不只是广州的情况，整个广东省都是如此。”[1]这些企业的存在，产生了诸多潜在的法律风险。

一、外商投资隐名股东存在的法律风险

（一）立法上未明确隐名股东的法律地位

《中外合资经营企业法》及其《实施细则》、《中外合作经营企业法》及其《实施细则》、《外资企业法》及其《实施细则》、《中华人民共和国公司法》等法律法规对隐名股东的法律地位都没有明确加以规定。当隐名股东与名义股东发生争议时，隐名股东往往请求法院确认其在投资企业中的股东身份或请求变更外商投资企业股东。由于缺乏法律依据，人民法院往往以外商投资企业的设立、变更、终止需经审批机关的批准为由，驳回当事人的诉讼请求。虽然在2010年5月17日最高人民法院通过的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》中有条件地支持隐名股东关于确认其股东身份的请求，但该条件比较严格。

（二）代持股协议被法院认定为无效、被撤销

如果代持股协议具有法律、行政法规规定的无效或可撤销的情形，该协议可能被人民法院确认无效或被撤销。如果双方均为企业，协议中明确约定不论盈亏，实际出资人都能得到固定的回报，那么这一协议会被认为是以隐名投资为名的企业间的非法借贷，以合法形式掩盖非法目的，因此该协议仍会被认定为无效。

（三）名义股东不履行协议

为明确各自的权利和义务，“隐名股东”与名义股东在事前会签订一份代持股协议书。然而，当经营的企业具有良好的盈利前景时，一些名义股东可能会出于经济利益的考虑或其他原因而不履行签订的代持股协议。因此，隐名股东无法通过名义股东对投资企业施加影响，从而失去其对投资企业的控制。虽然可以通过诉讼的途径要求名义股东履行协议，但是如果名义股东不履行，外商投资者只能请求解除协议并要求名义股东承担违约责任，而不能以隐名股东的身份直接向外商投资企业请求分配利润或行使其他股东权利。

（四）名义股东擅自处置其所代持股份

“隐名股东”通常身居国外，基于信任或其他关系委托名义股东代持股份，监督途径大多是采取每年到所投资企业走马观花似的考察形式，监督的实际效果很大程度上依赖于名义股东的自觉。如果名义股东不经“隐名股东”的同意，私自将股权转让、质押或以其他方式处分给第三人，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十六条第一款的规定：除非隐名股东能够证明第三人知道或者应当知道隐名股东和名义股东之间存在代持股协议的事实，否则第三人可依善意取得抗辩“隐名股东”请求确认处分股权行为无效的诉讼。此时，隐名股东丧失股权，只能追究名义股东的违约责任，由其承担赔偿责任。显然，这不是隐名股东想要的结果。

（五）名义股东名下股权被查封、强制执行

根据相关法律，如果名义股东对外负有债务，那么，债权人可以依法申请人民法院对登记在名义股东下的股权进行查封、强制执行，用于偿还名义股东所负债务。虽然隐名股东可以对此提出异议，然而隐名股东和名义股东之间的约定只具有对内效力，不具有对外效力，不能对抗第三人。因此，异议难以获得人民法院的支持，隐名股东只能根据协议向名义股东追偿，投资可能血本无归。

二、外商投资隐名股东存在的原因

（一）规避我国法律和政策

吸引外商来华投资，不仅是中国对外开放和加快市场经济建设的重要组成部分，也是中国顺应经济全球化，主动参与国际分工而做出的一项重要战略举措。然而，随着形势的变化，我国对外商投资进行了适度调整，由过去不加甄别鼓励引进，到有区别地对待。2007年国家发展和改革委员会下发了《外商投资产业指导目录》，对外商投资领域进行了分类，分为鼓励、限制和禁止三类，对部分投资领域实行限制或禁止进入。一些外商投资已经投资在被限制或禁止的行业里，但又不想退出该领域，或者被限制或禁止的投资领域存在预期的巨额赢利。因此，外商投资者采取隐名投资的方式以规避我国的法律和政策。

（二）简化手续、节省时间

国家出于经济安全或其他因素的考虑，外商来华投资设立企业登记前需要经过审批。然而，审批一般要经过多个部门和环节，手续复杂，时间跨度长，并存在审批可能不被批准的情况。相反，内资企业，除少数特殊行业登记成立前按法律法规要求需审批外，只要符合法律规定的条件，可以直接登记设立。手续一般比较简便，在较短时间里就能登记成立。商机稍纵即逝，外商投资者出于简化手续、节省时间和成本等方面的考虑，以隐名股东的身份进行投资。

（三）寻求“本土优势”

外商投资者由于对所投资地的法律和商业环境不太了解，而名义股东由于是本国自然人，熟悉本土文化、消费习惯、消费心理，并有比较广的人脉和渠道。因此，外商投资者希望借助名义股东的优势迅速开拓和占领市场。

三、外商投资隐名股东法律风险的化解策略

（一）尽可能地避免隐名投资

虽然最高人民法院相关司法解释对隐名股东做出了一些规定，但是，如果名义股东不全面履行代持股协议，意味着隐名股东不能有效地控制名义股东，行使权利，失去对投资公司的控制，可能血本无归。

（二）充分全面调查，谨慎选择名义股东

如果确实需要选择名义股东持股，外商隐名股东应慎重考虑。首先，该投资行为不属于规避我国法律法规的行为。其次，对名义股东的各种情况进行充分调查，确保其资信良好，无大额负债，诚实守信。再次，如果条件允许，可以要求其提供相应的财产担保，以保证其全面履行代持股协议。最后，当隐名投资障碍消失时，隐名股东应即时办理相关手续成为显名股东，消除由名义股东持股可能带来的法律风险。

（三）签订代持股协议，以协议的形式约定双方的权利义务

代持股协议是保护隐名股东权益最为重要的法律文件。虽然不具有对抗第三人的效力，但有对内效力。因此，隐名股东应当与名义股东签订全面、具体、细致的代持股协议，明确双方的权利义务，确保发生纠纷后，能依据协议维护其合法权益。如果公司其他股东同意，可让其对代持股协议予以确认，同时在公司运营中，隐名股东应当参与公司股东会决议的表决，并保存好相关决议文件。因为根据相关司法解释，隐名股东确认成为公司股东的前提条件之一就是其他股东同意。

（四）通过公司章程制约名义股东

公司章程是由投资人自己制定，它不能违背《中华人民共和国公司法》的强制性规定，但仍可做出许多自己的决定。[2]根据《中华人民共和国公司法》中关于有限公司股权转让的规定，可以在公司章程中规定名义股东在若干年内不得转让股权，并规定此条款在此期限内不得做出修改，以限制名义股东不经隐名股东同意便以转让、质押或其他方式将公司股权处分给第三人的行为。

（五）妥善保存证据，以备不时之需

隐名股东应当妥善保存出资证明、代持股协议、会议纪要及来往信函等文件。当发生纠纷时，这些文件是隐名股东确认利益的重要证据。

[1]叶前，王攀.广东台商“隐名投资”造成纠纷日增[N].经济参考报，2010.

[2]段逸超.公司章程效力探析[J].河北法学，2004，（2）.

On the Legal Risks for the Dormant Shareholders in Foreign Investment

YUAN Rong-hai
( The People's Procuratorate of Xinyu, Xinyu, Jiangxi 338000, China )

The foreign investors have generally adopted the way of dormant investment, mainly in order to avoid the laws and policies in China, simplify procedures and save time, and make good use of local advantages. However,foreign investors as dormant shareholders take some advantages; at the same time, they face various legal risks,which lead to all sorts of problems. Therefore, they should try to avoid dormant investment. A full investigation should be conducted towards the dormant partners to resolve and lower legal risks as far as possible, and reduce the disputes by dormant shareholders.

dormant shareholders; nominal shareholders; foreign dormant shareholders; dormant investment

（责任校对 印有家）

DF964

A

1673-9639 (2012) 04-0001-03

2012-06-07

袁荣海（1978-），男，江西全南人，江西省新余市人民检察院助理检察员。

（责任编辑 黎 帅）