我国水资源安全法律问题研究

2012-08-15陈开琦

天府新论 2012年6期

陈开琦

自工业革命以来，由于人类的盲目开发利用、工业污染、自然灾害、水资源量的减少、可再生水资源利用率极低等因，引致水资源安全系数降低到历史最低值，我国近年来水资源安全事件频现:缺水，水污染，水生态退化。水资源，这个生命之源、生产之要、生态之基，正在遭受着巨大的考验。作为基础性的自然资源和战略性的经济资源，水资源是维系生态平衡、环境优美的重要基础。水资源的安全，关乎国家安全、民族兴盛。作为国家生存与发展的基本保障条件，水资源安全的法律保护已日益受到政府和学界的关注。因此，构建水资源安全法律保障体制是中国当下迫切需要解决的问题。

水资源作为自然资源中的重要类别，属于国家战略性资源之一。截至目前，关于水资源的概念仍无公认的定义。水资源概念的发展随着时代的进步具有动态性，其内涵也在不断地丰富和发展。本文对水资源的定义采用目前较为通用的联合国教科文组织 (UNESCO)和世界气象组织(WMO)在1988年共同制定的《水资源评价活动—国家评价手册》中对水资源的描述:“可以利用或有可能被利用的水源，具有足够的数量和可用的质量，并能在某一地点为满足某种用途而可被利用”。水资源是一种特殊的自然资源，具有有限性、多态性、流动性、关联性、分布不均匀性、循环性;其社会特征表现为稀缺性、不可替代性、功能多样性、利用方式多样性、利害二重性、影响的广泛性、社会共享性。

一、我国水资源现状、特点

(一)我国水资源现状

新中国成立以来特别是改革开放以来，水资源开发、利用、配置、节约、保护和管理工作取得显著成绩，为经济社会发展、人民安居乐业做出了突出贡献。但必须清醒地看到，人多水少、水资源时空分布不均是我国的基本水情。目前，水资源短缺、粗放利用、水污染严重、水生态恶化等问题十分突出，已成为制约经济社会可持续发展的主要瓶颈。

1980年后，国家水利电力部水文局主持，根据新中国1956—1979年的水文气象资料，对全国水资源进行了第一次评价。截止2002年，根据当年水资源公报，全国水资源总量为28261亿m3，比常年多2.9%。全国水总量占降水总量的45.1%，平均每km2产水量为29.8万m3。①中华人民共和国水利部历年《我国水资源公报》。

我国水资源供需矛盾突出，全国年平均缺水量500多亿立方米。与此同时，水资源过度开发问题突出，不少地方水资源开发已经远远超出水资源承载能力，引发了一系列生态与环境问题。水资源利用方式比较粗放，用水浪费严重，现状单方水GDP产出仅为世界平均水平的1/3;万元工业增加值用水量高达120m3(以2000年不变价计，下同)，是发达国家的3～4倍;农田灌溉水有效利用系数仅为0.50，与世界先进水平0.7～0.8有较大差距。水体污染严重，水功能区水质达标率仅为46%。随着工业化、城镇化深入发展，水资源需求将在较长一段时期内持续增长，水资源供需矛盾将更加尖锐，我国水资源面临的形势将更为严峻。①中华人民共和国水利部《国务院关于实行最严格水资源管理制度的意见》有关情况介绍 (2012年2月16日)

最近的20多年中，由于环境变化影响，我国降水和水资源数量略有减少，特别在北方地区，水资源数量减少的趋势比较明显。持续枯水年份的出现，以及受黄河、淮河、海河与汉江同时遭遇枯水年份等不利因素的影响，加剧了北方水资源供需失衡的矛盾。

(二)我国水资源基本特点

认识水资源特点，以促进水资源与环境、人口、经济的协调发展，是解决21世纪我国水问题的关键。

1、水资源总量丰富，但人均地均拥有水资源量偏少。我国河川径流量居世界第6位，低于巴西、加拿大、美国和印尼等，约占全球河川径流量的5.8%。平均径流深度为284mm，为世界平均值的90%，低于印尼、日本、巴西、印度、美国和加拿大，居第7位。

我国水资源总量丰富，但人均地均水资源数量有限。我国水资源按耕地面积与人口数平均，每公顷耕地占有水资源量为28320m3，仅为世界平均的80%。目前我国人口已达到14亿，平均每人年占有的水资源量仅为224Om3，比世界平均值的1/4还低，在世界银行连续统计的153个国家中居第88位，约相当美国每人平均占有量的1/6，巴西的1/19，加拿大的1/58。水资源总量仅及我国1/5的日本，人均水资源占有量却是我国的2倍。人口和耕地平均拥有的水资源量还相当紧缺，因此，水资源是我国十分珍贵的资源。

2、水资源时空分布极不均匀。我国水资源的地区分布很不均匀，北方贫乏，南方较丰富，相差悬殊。长江及其以南地区拥有占全国80.9%的水资源总量。据水利部水资源调查评价估算，我国各省、自治区和直辖市的水资源量，最多的是西藏、四川、云南和广西等省区，每年拥有的水资源量均在1800亿m3以上，宁夏、天津、上海、北京、山西、河北、甘肃等省市区，每年拥有的水资源量均在280亿m3以下，其中宁夏最低，年水资源量仅10亿m3。

再者，水资源年际年内变化很大，分配不匀，旱涝灾害频繁。大部分地区年内连续四个月降水量占全年的70%以上，连续丰水或连续枯水年较为常见。水资源年际年内变化大与连续丰枯水段的出现，使我国经常发生旱、涝及连旱、连涝现象，对生产及人民生活极为不利，加重了水资源调节利用的困难。

3、水资源与人口、耕地、矿产资源和生产力布局极不适应。我国水资源空间上分布的不平衡性与人口、耕地和矿产资源分布上的差异，构成了水资源与人口、耕地、矿产资源、生产力布局和安全环境需求不匹配的基本特点。

(1)水资源与人口分布不相协调

1993年国际人口行动提出“持续水—人口和可更新水的供给前景”报告:区域人均水资源低于3000m3为轻度缺水;人均水资源低于2000m3为中度缺水;人均水资源低于1760m3为用水紧张;人均水资源低于1000m3为重度缺水;人均水资源低于500m3为极度缺水。按此标准，我国北方片人均水资源量仅941m3，总体上面临缺水的局面。我国目前有16个省 (区、市)人均水资源量 (不包括过境水)低于严重缺水线，有6个省、区 (宁夏、河北、山东、河南、山西、江苏)人均水资源量低于500m3。

(2)水资源与矿产资源分布不相协调

我国矿产资源现已查明的潜在价值:北方片占59%，南方片占41%。每百元拥有水量:北方片为16m3，而南方为94m3，华北地区仅为西南地区的1/10。水能资源可开发利用量也很不平衡，长江片占全国的53%、西南诸河片占全国的26%、黄河片与珠江片各约占全国的6%。若按传统的行政大区划分，则西南地区的水能可开发量为全国的68%、中南地区为16%、西北地区为10%。

(3)水资源与生产力布局不相协调

按三大经济地带1997年情况分析，我国东、中、西经济地带的GDP比例为4:2:1，而水资源的构成为1:1:2。我国水资源与生产力布局不相协调。

(4)水资源与耕地资源分布不相协调

我国耕地和灌溉面积大部分分布在北方，分别占全国的65%和59%，但其水资源总量占全国却不到20%。南方地区耕地亩均水资源量为3271m3，而北方地区只有421m3，前者是后者的7.8倍。全国约有2亿亩可耕后备荒地，又主要集中在水资源量相对不足的北方地区。

二、国内外水资源安全保护法律研究现状

(一)国外研究情况

二战后，国外许多学者已对水资源安全保护的技术和制度等问题开始了探究。发达国家在水资源安全保护的实践中，为了保障水资源安全保护技术的落实，都把法制建设作为水资源安全保护的基础和前提，努力建构完善的水资源综合管理法律体系。20世纪70年代，德国提出的预警原则概念，用于处理一系列大尺度的环境问题，如酸雨、欧洲北海污染、全球气候变化等，并成为德国环境法的一个基本原则，1984年预警原则被引入第1届北海保护国际会议，并写入第2、3届北海保护国际会议的宣言，使其在欧洲付诸实施;1992年联合国环境与发展大会将其写入《里约宣言》的第十五条:“为了保护环境，各国应根据本国的能力广泛应用预警方法。当存在严重或不可逆危害的威胁时，不得以缺乏充分的科学证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施以防止环境退化。”2000年欧盟委员会发布了《委员会关于预警原则的公报》，以指导各成员国和国际社会应用预警原则。

美国强调政府、企业和公众在水资源管理上的协作，重视水资源保护的教育，强调流域范围内水、空气和安全资源的综合管理，建立了水污染预警机制及公共参与机制，以及流域水污染防治法律制度。先后通过《水资源污染控制法》、《清洁水保护法》等，建构了健全的水资源安全保护法制保障体系，确立了控制污染物向水体排放的基本框架，明确提出“零排放目标”，成效显著。法国颁布《水法》，建立了高效的水资源管理体系，强调水税的“公共一致性”，实行“用水者付费及污染者付费”原则。日本虽然按部门职能进行水管理，但统一管理水权，加强河流水系的统一管理和开发，保障流域规划的实现。联合国、世界银行、全球水伙伴和世界水理事会等机构也积极开展全球的水资源安全保护研究，国际水资源界也多次召开学术研讨会专题讨论该问题。发达国家在掌握水资源安全保护利用、管理等相关技术的基础上，从统筹水资源研究、应用的高度和水环境系统的广度出发，制定出具有时代性，可行性、科学性、预见性的水资源法律体系。〔1〕

(二)国内研究情况

我国法学界对该领域的研究也取得了一些有价值的研究成果:蔡守秋主张对水资源进行安全保护，加强和改进流域水资源管理，协调部门和地区之间水资源开发、利用与保护、防污之间关系。吕忠梅以环境权的民法保护为桥梁，对环境权的私权进行研究，坚持安全人类中心主义和可持续发展原则。陈德敏在完善我国水资源保障方面，主张制定维护水资源法律，完善水资源保障体系，建立水资源安全保护公益公诉制度，以保护公民的水资源安全。孙佑海、汪劲等主张保护环境要着重提升行政执行力，从制度的完善和执行上，解决执法成本高、违法成本低的问题，防止立法中的部门利益和地方保护主义。王灿发主张建立环境信息公开制度，授予环境执法部门一定的强制执行权，通过地方立法带动建立新的环境法律制度。徐祥民主张实行环境价值优先原则下的可交易水许可权制度，对于流域水污染的防治应当设置法律制衡机制。王曦主张在尊重安全学规律的基础上将安全价值纳入刑法保护范围。对于我国跨边界河流水资源的管理，秦天宝主张实施多目标的水资源统一管理和综合水资源规划，以保障水资源安全。

上述学者在环境资源安全领域有着重要的贡献，但对水安全技术保障的法律法规的研究存在不足。国内对与水资源安全保护法律制度领域的研究，没有成熟的理论体系，特别是没有明确的概念界定和评价指标体系，缺乏完善的定量计算方法，缺乏将水资源安全保护技术的理论与现实相挂钩的链接性研究。因此，从理论和实践两个方面深入探讨水资源安全保护法律制度体系的建构和完善，将是今后研究的重点和趋势。

三、我国水资源安全保护法治现状及存在的问题

目前，对我国水资源安全保护进行规制的法律和行政法规主要有:新《水法》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪法》、《排污费征收暂行办法》、《水土保持法实施条例》、《河道管理条例》等。现行水资源保护法律制度在一定程度上遏制了水资源的进一步恶化，缓解了我国因水资源破坏而引发的各种问题。然而，这些法律制度与目前水资源面临的严重情况相比显得非常薄弱，不能满足水资源保护的实际需要。

(一)我国水资源安全保护法治现状

1、水资源安全保护立法现状。《宪法》第9条明确规定:国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。《宪法》第26条规定:国家保护和改善生活环境和安全环境，防治污染和其他公害。水资源是自然资源之一，宪法的这些规定显然适用于水资源保护，构成我国水资源保护立法的核心和基础。

以宪法为基础，国家制定并颁布了水资源保护的基本法《水法》。该法对水资源规划，水资源开发利用，水资源、水域和水工程的保护，水资源配置和节约使用，水事纠纷处理与执法监督检查及法律责任等作出了详细规定。《水法》第4条规定:开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合利用、讲求效益，发挥水资源的多种功能，协调好生活、生产经营和安全环境用水。第9条规定:国家保护水资源，采取有效措施，保护植被，植树种草，涵养水源，防治水土流失和水体污染，改善安全环境。

此外，我国制定的涉及水资源保护的其他重要法律主要有《环境保护法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《防洪法》等，行政法规主要有《水土保持法实施条例》、《水污染防治法实施细则》、《取水许可和水资源费征收管理条例》等，国家标准有《地面水环境质量标准》、《污水综合排放标准》、《生活饮用水标准》、《农田灌溉水质标准》等。各省、自治区、直辖市也制定了不少有关水资源保护的地方性法规与规章。

这些由不同国家机关制定的、具有不同法律地位和效力的规范性法律文件，构成了我国水资源保护规范性法律文件系统，基本上实现了水资源保护活动的有法可依。

2、水资源安全保护执法现状。我国水行政执法体系建设和水行政执法工作起步于1988年《水法》的颁布实施。水利部作为国务院的水行政主管部门，负责全国水资源的统一管理和保护，负责大江大河的综合治理和开发等工作。从1989年开始，水利部在全国水利系统组建水政监察队伍，特别是1995年水利部发出《关于加强水政规范化建设的通知》以来，全国各地加强了水政监察队伍建设。经过20多年的努力，已基本建立了覆盖全国、机构健全的水行政执法网络，有专兼职水政监察员近7万人。通过规范化建设、能力建设，队伍素质明显提高，执法效能显著增强，执法力度不断加大，平均每年查处水事违法案件4万余件，维护了正常的水事秩序。

我国环境保护部门在水资源保护中，主要是对水体污染源实施监督管理、制定水环境质量及水污染物排放标准、审批项目的环境影响报告书及督促各城市进行水环境综合治理等，重点对违反《环境保护法》和《水污染防治法》、违反环评和“三同时”制度、违法排污和治理设施建成而不运行、国家控制重点污染源等违法行为进行执法。为此，环境保护部门开展了一系列水资源专项保护执法行动，并取得了巨大成效。

根据《水法》第12条的规定，我国对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构(以下简称流域管理机构)，在所管辖的范围内行使法律、行政法规规定的和国务院水行政主管部门授予的水资源管理和监督职责。因此，我国的流域水资源保护机构也是我国重要的水资源保护执法机构。目前我国共设有长江、淮河、珠江、海河、松辽、太湖和黄河七大流域水资源保护局，除对水污染进行防治管理外，还对包括水土保持、节约用水、水安全修复等方面进行管理，是对水量、水质的全面保护。此外，国土资源部门对合理利用和保护地下水、建设部门对合理利用和保护城市和工业用水、农林部门和渔业部门对合理利用和保护农林牧渔业用水也具有执法权力。

3、水资源安全保护司法现状。水资源司法保护，是指法院和检察院通过审判、公诉等形式，对违反水资源法律法规的行为加以惩罚，对遵守水资源法律法规的行为加以保护的活动。我国水资源污染形势严峻，通过立法、行政执法、科技、经济等手段只能解决单一问题，加强水资源的司法保护已成为当务之急。

从司法实践来看，水资源司法保护还存在以下问题:

(1)跨行政区域的大江大湖水污染案件受理存在障碍，跨区域水资源司法保护难以实现。在水流域污染案件中常常是上游污染、下游遭殃，而上下游往往又不属于同一个行政区域，因而增加了水资源司法保护的难度。

(2)水资源污染案件的证据规则和损害赔偿标准不明确，导致水污染案件诉讼启动难、审理难。

(3)水资源污染损害赔偿纠纷案件审理争议多、案件执行难度大。

(4)大多数法院缺少专门的环保法庭。水资源保护案件专业性强，涉及刑事、民事、行政等审判庭，每个审判庭按照各自职能分工分别审理环保案件，无法形成强大的保护合力，既不利于环保案件审理水平的提高，也不利于对水资源环境的全方位和深层次保护。

(二)我国水资源安全法律保护存在的问题

1、水资源保护理念陈旧，对水资源法律保护的重视不够。由于长期受“经济利益优先”思想的影响，在水资源保护方面，很多地方都没有建立起可持续发展的指导思想，致使“有法不依、执法不严、合法不护、违法不究”、“以罚代法”等现象，以及地方保护主义在很大程度上盛行。2004年3月，四川沱江特大水污染事故就是这方面典型的实例。〔2〕

2、水资源保护手段单一。我国的水资源保护是在水环境受到污染的特定历史条件下开始并顺势发展起来的。就专门的水资源保护部门而言，工作基本上是围绕水污染防治进行的，水资源保护即水污染防治的思想根深蒂固。〔3〕这种单纯的水资源保护意识造成了目前很多地方水资源保护手段的单一化，过多地重视技术手段，通过污水处理、兴建工程等科学技术手段来保护水资源，而忽视了水资源保护的经济手段、行政手段、法律手段以及社会手段。长期以来，单一化的水资源保护手段不仅使水资源的污染防治没有取得应有的效果，也使水资源开发、利用、管理等水资源保护的其他方面工作在很大程度上受到了阻碍，制约了我国水资源保护工作的顺利开展。

特别是水资源保护执法活动也存在一些问题，主要有以下几点:(1)管理体制不顺，存在多头执法，力量分散的现象;(2)一些地方政府片面追求经济发展，忽视水环境，地方行政干预水资源保护执法现象十分严重，影响执法工作的正常进行和执法的严肃性;(3)现行的水资源法律法规对流域与区域的执法权限尚无原则规定，部门规章也没有具体界定和明晰，造成流域、区域执法权限划分不明晰;(4)在现实的水资源开发、利用、管理等保护过程中，仍然存在水资源行政执法人员素质参差不齐，个别执法人员的执法水平和执法能力较弱，缺乏全局观念和可持续发展理念等问题。〔4〕

3、水资源保护法律体系缺乏有机的联系，且现行水资源法律规定过于原则化，可操作性不够强。

首先，水资源管理和水体保护法律法规与其他资源安全方面的法律之间缺乏有机的联系。水资源是与其他自然资源紧密联系在一起的，水资源的利用方式可以影响到与之相关的资源的利用，其他资源的不合理利用也会引起水资源连锁式的破坏。因此，水资源保护法律法规也应该与其它的法律法规相协调，既要强调水资源法制对水资源的直接保护作用，又要注重水资源法制对其它相关资源的间接保护作用，还要注重其它资源法制对水资源的间接保护作用。其次，水资源开发、利用、节约、管理、保护和水害防治等各方面的法律法规不尽完善。完整、健全的水资源保护法律体系在水资源的开发、利用、管理与保护方面应当是协调一致的，但我国水资源法律法规都不太重视对水资源安全环境的保护。如在水资源管理方面，只侧重取水许可的发放及征收水资源费，而在水资源的规划调度及安全保护方面还不够重视。现行水资源法律规定大多过于原则，甚至无法可依，缺乏可操作性，缺乏相应的配套法规，特别是缺乏程序性规定，致使一些法律制度的适用范围不明，具体实施时困难重重。

4、水资源的刑法保护不够全面。曾经有一位水利工作者说过这样的一段话:如果一个人无故砍死人，那么，他一定会受到法律制裁，也会受到舆论谴责。但是，如果有人拿把斧头无故砍倒一棵树或者污染浪费了一池水，情况却完全不同，多数人会视若无睹。破坏环境的肇事者有时给生命带来的损害更大，更严重，更加触目惊心，但往往社会就把他无罪释放了。这种局面不改，我们的生命健康很难有真正的保障。

近年来，水资源的保护问题引起了人们越来越多的关注，基于行政手段和民事手段的局限性，依靠刑法手段保护水资源成为社会发展的必然。我国现行立法对水资源保护的规定见之于刑法分则第六章和水法相关条款，同时还包括环境保护法及其他相关法律法规中的一些原则性规定。这些规定对打击刑事犯罪、保护水资源发挥着重要作用，但这些规定也存在一些缺陷，不利于水资源的切实有效的保护。危害水资源的行为只有在致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果时才构成犯罪，水资源犯罪为结果犯。然而，同普通犯罪相比，水资源等环境犯罪行为有其自身的特殊性，普通犯罪行为遵循的是行为直接作用于他人的人身或财产，而水资源等环境犯罪行为则是行为作用于环境，然后以环境为中介对他人的人身或财产造成损害。如果仅仅以他人的人身或财产损害后果为构成要件，则众多的水资源破坏因为只对环境造成损害，但并不一定产生危害人身财产的严重后果，不能对其实施刑事制裁。这显然与刑法打击水环境犯罪，保护水资源的初衷是背道而驰的，从而降低了刑罚实现的可能性，对预防重大水资源污染事故的发生十分不利。

5、水资源具体保护制度不完善。我国在《水法》、《水污染防治法》中建立了水资源保护制度，具体如水资源规划制度、水资源开发利用制度、水资源管理制度等，但是，这些制度远不能满足我国现阶段水资源保护工作的需要。我国尚未真正建立起水权交易制度、水资源保护的公众参与制度。水权交易制度的不完善造成了水资源浪费的加重，以及水资源配置效率的低下，不利于水资源的保护;而公众参与机制的缺位，会使政府部门做出许多不当决策，给水资源污染防治、开发、利用和管理带来不可弥补的重大损失。同时，我国还缺乏针对具体水域的水资源保护制度，如流域水资源保护制度、农村饮用水资源保护制度等。水资源保护制度的不健全，使我国水资源危机不断加剧，已经成为制约经济持续、快速和健康发展的瓶颈。

6、水资源管理模式存在缺陷。管理体制不健全，管理权限不清。尽管2002年我国修订的《水法》第12条明确规定了“流域管理与行政区域相结合”的水资源管理模式，并由国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作。但是，在现实生活中，往往是地表水的开发利用归水利部，地下水归国土资源部，大汽水归国家气象局，水污染防治归环境保护部，城市和工业用水归建设部，农林牧渔业供水归农业部和林业局。多部门管理往往缺乏合作与协商，造成了部门间政策不协调，削弱了水政策以及相关法律法规的有效实施。〔5〕主要原因在于我国目前行政机关的设立都没有专门的组织法，各部门的职权都是由各部门先制定方案，后报经国务院批准，部门难免从自身利益出发来考虑问题。新水法规定了流域管理与行政区域管理相结合的管理体制，但在具体实践中，流域行政管理机构尤其是跨区流域行政管理机构与地方政府、环境部门的职责权限还是时有冲突，这就容易造成权力设置的重复或空白，只有分工没有协作，既不能充分发挥各部门的作用，又不能形成整体效益，各部门的权力竞争造成对整体利益、长远利益的损害，尤其对流域水资源的保护十分不利。目前，我国“多龙治水”的水资源管理模式在很大程度上仍然存在，水资源保护不能取得应有的效果。

四、完善水资源法律安全保护的法律保障机制

现代人类社会存在多元利益的博弈，各种各样利益的评判、实现标准和尺度是不同的，因此，人们选择了许多不同的机制来调节和调和这些利益，其中，利益伸张和实现所借助的最重要的工具就是法律。法律存在是为了社会的、公共的、个人的利益。〔6〕法律通过界定相关主体权利和义务，并强制保障这些权利义务的实现，来满足多元的、不同的利益需要。为了更有效地保护水资源，并兼顾各方的利益，运用法律调节手段是国家的必然选择。

(一)建立健全水资源安全保护法律体系

在强调法治、强调依法行政的今天，特别要求立法的科学性、严密性、可操作性和与国际规范的可比性，尤其是水资源方面的立法更应当切实可行，才能有效地治理、管理、利用和保护水资源。〔7〕

1、尽快确立以《水法》为主的水资源安全保护立法体系，完善配套单行法规。为了形成以《水法》为主体法、各单行法律法规为支撑点的水资源安全保护法律体系，我们需要由全国人民代表大会对《水法》进行修改后颁布施行，以提高《水法》的法律地位，建构以《水法》为上位法的水资源安全保护体系。在《水法》中，我们要以专章规定水污染防治的相关法律条款，弥补原《水法》在对水质进行安全保护方面的空白;另外，还要通过增加制定与《水法》配套的单行法规，填补在水资源安全保护方面的一些立法空白。例如:水的许可证制度，包括用 (取)水许可证、排水 (污)许可证、水利许可证等。还有水资源保护区制度，不但包括生活饮用水源保护区，而且包括风景名胜区水体、重要渔业水体、珍贵特有水生物保护区和其他有特殊经济文化价值的水体。另外，在关于水污染防治的法律条款中，我们还应增加对于突发性水污染、水害采取的应急处理措施的内容。

2、立法应强调保护水资源安全平衡的重要作用。在水资源安全保护立法中，我们要坚持以人为本这个核心，以全面、协调、可持续发展为内容，用科学发展观指导立法，谋求实现社会经济与环境保护的协调发展，并在发展中维持新的平衡。〔8〕国外在有关水立法意义的条款中，不仅有关于水资源保护的内容，而且将其提到非常重要的高度，例如美国政府在“水污染控制政策声明”中强调指出: “国家之生存，即未来的都市、工业、商业的发展与衰亡，均取决于我们在全部行动中如何保护一切水资源。”〔9〕而我国《水法》在总则第1条和《水污染防治法》总则第1条规定的语句非常平淡、简单，从中我们体会不到国家对水资源的安全保护有多么重视。笔者建议再次修订时，应大力强调对水资源的安全保护。

3、协调整合各类水资源保护法律规定的关系。理清《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《环境保护法》之间的关系。这四部法律均是全国人大常委会制定的，具有同等效力。但这四部法律实际上是由两个主管部门分别起草然后报全国人大常委会通过的，立法时缺乏综合平衡，立法时间有先有后，也缺乏通盘考虑，《污染防治法》早于《水法》，《水法》又早于《环境保护法》，使得几部法律不可能很好协调。〔10〕因此，要理清四部法律之间的关系，修改它们之间相互矛盾和冲突之处，注重它们之间的衔接和协调，使它们在水资源保护方面发挥更大的作用。

4、加强流域水资源管理与保护立法，完善水资源安全保护的专门性法规。水资源的专门性法规是以《水法》为基础制定的，包括《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪保险法》和《水利工程管理条例》等。通过制定和完善这些法律和法规，可以划清各部门的责、权、利关系，从而规范上下级和各部门之间的行为，是水资源管理及保护不可缺少的部分和手段。要想从法律层面解决流域水资源保护中的污染治理问题，必须通过制定在《水污染防治法》、《水法》之下的《流域水资源保护条例》等实施性法规，在《水污染防治法》、《水法》的框架下，针对各流域水资源特点与水污染现状，建立与完善各流域的水资源保护机制，以期最终实现人水和谐的可持续发展目标。〔11〕

5、完善水资源保护具体制度设计。水权交易，亦称水权移转、流转，是指基于一定事由，水资源使用权由原权利人转移到受让人所有的现象。〔23〕通过修改现行的水资源法律、法规，对水资源的初始产权进行明确界定，对水权交易原则、交易范围、交易场所、交易价格的形成原则等做出明确规定，确立水权交易登记制度，建立水权交易的法律保障体系。〔13〕确立水权交易制度，可以有效地防止水资源的浪费，优化水资源的配置，有利于更加合理地开发利用水资源，从而达到保护水资源和促进水资源可持续利用的目的。

6、立法加强操作性，坚持自由裁量权适度的原则。对于已出台的《水法》系列规定，在法律责任这部分，我们应进一步完善，一方面要加强操作性，另一方面，自由裁量权要适度。笔者认为，《细则》的制定就是为了完善《水污染防治法》的不足，但《细则》仅仅是规定了罚款的上限，还是不能有效地发挥法律的作用，甚至容易导致执法的不公。在《细则》中应对水污染程度划分几个标准，如轻度污染、重度污染、严重污染，对于常见的水污染面积也应划出不同标准，还应区分被污染的水是饮用水、灌溉用水或是工业用水等，根据这几个方面综合分类进行处罚，才能显示法律的公平、公正，从而起到积极的防治水污染作用。〔14〕

7、确立公众参与制度。环境保护领域的公众参与是指公众及其代表有权通过一定的程序参与一切与环境有关的决策活动，使该项决策符合公众的切身利益，且有利于环境的保护。〔15〕实现水资源的可持续利用，发挥公众参与机制，就是要通过一定的程序和途径，为公众参与水资源保护的决策与管理创造有利条件。在水资源保护领域，我国至今尚未真正建立起公众参与机制。这就要求我们通过水资源立法，确保公众参与权利和决策权利的真正实现，明确公众参与的范围和途径，规定公众参与的程序以及法律保障体系，为公众参与提供畅通的渠道，保证公民知情权的实现。通过公众参与机制的建立，更好地发挥公众参与水资源保护的积极性，促进政府水资源管理水平的提高，使政府和公众产生良性互动，最终实现水资源有效保护和可持续利用的目的。

8、建立水安全生态补偿机制，保护水安全和治理水土流失。水土流失的治理是保障水资源安全保护的基础，水源地的安全保护是保障水资源安全保护的关键。建立水安全保护补偿制度，是保护水安全和区域经济协调发展的重要手段。在水安全保护的主体、水安全受益的主体及水安全保护的效果均容易量化的情况下，可以建立“谁受益，谁付费”和“谁保护，补偿谁”的市场补偿办法。在水安全的受益者主体不明确的情况下，可以采用政府财政转移支付的办法向保护者提供补偿。

9、完善水资源保护刑事立法。一是扩大保护的范围，建议在刑法中参照非法采矿罪和破坏性采矿罪的规定，增设非法取水罪破坏性取水罪、破坏水工程、水文设施罪等。二是加强保护的力度，我国刑法在惩罚危害环境资源方面的犯罪时，应借鉴发达国家的经验，不能仅惩罚结果犯，还应惩罚行为犯、危险犯，从而加强刑事法网的严密性，强化对环境资源的保护力度。三是对盗窃水资源违法犯罪活动打击的力度要增大，多年来的水资源管理工作表明，对窃水单位和个人，不论盗窃水量大小，一概采取“以罚代刑”的措施，这已经不适应新形势下水资源管理工作的需要，对窃水者也难以起到震慑作用。因此，为切实保护水资源，遏制盗窃水资源违法犯罪活动，情节严重或造成严重后果的应追究其刑事责任。〔16〕

(二)切实加强水资源执法保护工作

1、进一步明确水资源的管理机构和职责。我国现行《水法》第12条明确规定:国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作，是考虑绝大多数水资源具有流动性的特点，国家应从整体的安全效益方面对其进行管理。在现实的水资源管理过程中，国务院水行政主管部门 (水利部)应始终处于主导和统筹的地位，其他部门都应当严格依法配合水行政主管部门的工作。在流域水资源管理方面，应当严格坚持《水法》规定的流域管理机构为主导的管理模式，消除地方政府对流域水资源的越权管理现象，把流域水资源的行政区域管理作为整个流域管理的辅助性管理，地方政府应积极地配合流域管理部门的管理工作。〔17〕要克服水资源管理过程中的地方保护主义。

2、理顺管理体制，成立水资源管理常设协调机构。在水资源执法过程中，国务院水行政主管部门 (水利部)应始终处于主导和统筹的地位，其他部门都应当严格依法配合水行政主管部门的工作。在全国安全建设部际联席会议的基础上，进一步提高其法律地位，强化其在水资源管理中的协调功能。〔18〕将水资源管理、河道管理、水资源保护监督和水利工程保护等行政执法进行有效整合，建立行政许可、行政收费和行政处罚权相对集中的水行政执法新体制，形成一个有力的执法整体，这样可以将有限的人力、物力集中起来办理水事案件。〔19〕

3、加强培训教育，切实提高水资源保护执法人员的素质。水资源执法队伍的自身建设是规范水资源保护行政执法，强化执法办事能力的组织保障。执法队伍行政能力的高低直接关系着水资源行政执法的力度和实施效率，因而，加强和提高队伍的行政执法能力势在必行。建立水资源法律法规学习培训的长效机制，加强对水资源执法人员专业知识和法律知识的培训和学习，提高其业务素质，树立其对人民负责、对法律负责、对事实负责的信念，督促其认真对待每一次执法行为，为水资源保护提供优质的执法保障。

4、必须形成有效的水资源安全保护机制，统一执法主体。流域管理有利于实现因水污染产生的安全补偿。水是流动的，支流汇入主干，上游流往下游，因而造成的污染范围也是流动的，损害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由环保部门监督处罚，受行政区域的限制，执法不能到位。如果由流域水务部门执法，这些矛盾的主要方面就迎刃而解，既能有效打击造成水质污染的违法者，也有利于保护对流域安全作出积极贡献的地区。笔者建议再次修订《水法》，坚持“独龙治水”方针，不仅要把水质污染监督管理写进水法，而且需将执法权赋予水务部门。由环保部门在技术上提供支持，并实行有效监督。这样也利于在执法中将流域管理与区域管理有机结合起来，真正将修订后的《水法》新增第12条即:“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”这样一个重要内容，并落实到位。通过立法，彻底解决在水资源安全保护方面同一区域不同执法主体管理的冲突，以及同一执法主体在不同行政区域如何行使执法权这样两个重要的关键问题。

5、完善公众对执法的监督制度。没有监督的权力会导致腐败，健全的法律监督机制是执法工作依法进行和防止执法人员违法执法、滥用职权的重要保证。〔20〕环境执法监督同其他执法监督一样，有内部监督和外部监督之分。内部监督就是执法机关自己对自身执法的监督检查，环境执法的内部监督在我国已经建立并在逐步完善。而环境执法的外部监督，主要是指其他机关、社会公众对环境执法部门执法行为的监督。在水环境执法的外部监督方面，广大社会公众最应成为监督的主体。国家应当建立水环境执法的公众监督机制，拓宽公众监督的渠道，使水环境的执法工作，乃至整个环境执法工作都置于公众的监督之下。这样，一方面，可以督促环境执法机关更加严格、公平、有效地执法，另一方面，也可以调动广大人民群众参与水资源保护和其他环境保护的积极性，以此更好地促进我国水资源保护的顺利开展。

6、加大普法力度，增强公众的水法律意识。开展水法律法规的宣传教育，就是要使社会公众知法、懂法，自觉遵守法律法规，为水资源保护打下良好的基础。因此，可以采用案例、图片、演讲等公众喜闻乐见的形式，有针对性地加大对水法律法规和有关水环境的宣传力度。以此提高公众的水法律法规意识，增强他们的水忧患意识和水环境保护意识，提高他们的节水责任感和自觉性，丰富他们的水污染防治知识。舆论宣传是做好水资源保护工作的重要环节，只有唤起群众和全社会的重视，水资源才能真正得到有效维护。〔21〕

(三)高度重视水资源司法保护工作

1、赋予海事法院对跨省市区的流域性水资源保护案件的管辖权，以解决全国水污染案件的专属管辖问题。充分发挥我国现有十个海事法院按流域划分、跨行政区域设置的特点和优势，加大对我国水资源司法保护的力度，这样既可以从法律机制上防止地方保护主义的干扰，统一全国的司法裁判标准;同时，由于海事法院法官具有审理海上污染案件的经验和专门的法律与技术知识，能够高质量地审理水域污染案件，并有效地节省国家的行政管理成本和司法资源。

2、成立专门的环保法庭。2007年11月20日，贵阳清镇市人民法院环境保护审判庭宣告挂牌成立，这是国内最早成立的环境保护法庭。该环保法庭统一审理和执行辖区内“两湖一库”环境保护、管理、侵权等民事、刑事、行政执行等案件，这一经验值得借鉴。环保法庭的专业化审判，既有利于加强水资源司法保护的统一性和权威性，也有利于打破地方保护主义，强化对水资源的司法保护力度。

3、建立环境公益诉讼制度。20世纪70年代兴起于美国的环境公益诉讼制度，已成为发达国家水资源保护的重要手段，但这一制度在我国尚未建立。就水资源保护而言，建立环境公益诉讼制度，就是允许公众或团体在由于政府行政机关、企业或其他组织及个人的违法行为或不作为，使水安全环境和公共利益遭受侵害或有遭受侵害危险时，为保护水资源而向法院提起诉讼。〔22〕

4、实行举证责任倒置。诉讼制度一般遵循“谁主张、谁举证”的原则，在一般水纠纷案件中，原告不可避免地负有举证责任，没有必要实行举证责任倒置。但如果在水污染案件中，特别是水污染公益诉讼案件中，只规定原告提供证据，被告就会袖手旁观，是举证责任分配不公的一种表现。对此，应该把原告的举证责任转移给被告，对于水污染案件，被告应当提供自己无过错的证据，不能提供的则应承担责任。

五、小结

水，是流动的，解决水危机必须整体一盘棋来思考，不能头疼医头，脚疼医脚。只有实行一套完善的法律保障机制，用法律的强制手段保障现有水资源保障技术的真正落实应用，同时调整水资源保护法律制度的内部协调，突现新的法律制度和现有法律制度之间的关联，才能真正落实最严格的水资源管理制度，才能从根本上实现我国水资源的安全。

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