以权利看待正义——基于法治的立场<br/>

以权利看待正义——基于法治的立场

2012-08-15戴剑波

浙江工业大学学报(社会科学版) 2012年4期

戴剑波

(浙江工业大学法学院，浙江杭州310023)

无论在法学、政治学还是社会学中，正义都是千百年来争论不休、穷说不尽的经典命题。在现代社会，正如昂格尔所言:“现代社会的一个基本的共同经历——感觉被不公正所包围着而又不知道正义何在”［1］。何谓正义?正义的内涵特征如何?对诸如上述问题的回答，对于正在建设法治国家和把公平正义设置为社会目标的当下中国更具有积极意义。因此，对正义，在今天有予以重新梳理和认识之必要。本文旨在通过对正义的核心要素“权利”的分析，阐述在法治建设进程中，如何围绕人的权利的保障使社会正义得以实现。

一、权利视角下的正义

关于正义，自古希腊罗马时代以来，人们对它的理解可谓见仁见智，相关学说和主张层出不穷。比较典型的，如古罗马的西塞罗认为，正义是一种基于自然的安排所形成的理想关系，正义源自自然，并由自然的造化与安排所致。“如果不存在自然，便不可能存在任何正义”［2］。在另一处，西塞罗又说:“如果正义的原则只是建立在各民族的法令、君王的敕令或法官的决定之上，那么正义就会支持抢劫、通奸和伪造遗嘱，只要这些行为得到大众投票和法令的赞同。…事实上，我们只要按照大自然的标准就可以感受到善法和恶法的差异;不仅正义和非正义，而且光荣和耻辱的事物也毫无例外地由大自然区分开来了”［2］。西塞罗把“大自然的标准”作为衡量实在法律和社会制度正义与否的价值准则。博登海默认为，自然法是一个正义制度的最为根本的基础，在内容上由那些最低限度的公平和合理的标准组成，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而就另一方面而言，正义概念包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认［3］。而在约翰·罗尔斯看来，正义的主要问题是社会的基本结构问题，在更准确的意义上是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的”［4］。在此，约翰·罗尔斯直接把正义与权利义务的体系安排结合起来，使正义内容可以直接落实到制度层面。

权利是正义的核心要素。在现代社会，正义主要体现在权利体系中。在实在法意义上，权利首先指代一种法律上的资格。它以自由为核心，以社会资源(财富)为利益内容。以权利看待正义，在于确立这样一种立场:正义主要指一种人的尊严、自由和权利得到切实保障的社会良好状态。

第一，权利的存在确立了人在社会中的主体地位。依循历史前进的足迹审视，人类在法律上主体地位的确立，不仅是人类法律史中的一个巨大进步，而且更为重要的是人类自身发展和社会文明、进步的重要标志。权利使人真正成为社会生活的主人，摆脱了外在的奴役和束缚，成为意志独立的主体，从而能够按照自己的意志去实现自己的自由和利益。正如康德所言，“权利的普遍法则可以表达为外在地要这样去行动:你的意志的这样自由行使，根据一条普遍的法则，是能够和所有人的自由并存的”［5］。

第二，权利的存在实现了主体之间的“你我”界分。把个体从群体中区别出来，使人成为具有尊严、人格以及法律上的自由和财产的独立的利益主体，从而使人在社会生活中成为独特的可辨析的主体。众所周知，虽然个体离不开社会而存在，但在社会共同体生活中，惟有把个体从共同体中解放出来，才能激发他们的积极性和创造力，不断地推动社会向前进步。

第三，权利的存在更进一步地为社会交往奠定了基础。一方面，社会生产决定人类的社会交往。社会生产“只是以个人彼此之间的交往为前提的，这种交往的形式又是由生产决定的”［6］，并且“只有随着生产力的这种普遍发展，人们之间的普遍交往才能建立起来，——最后，地域性的个人为世界历史性的、经验上普遍的个人所代替”［6］。另一方面，社会交往推动社会生产的发展。“生产力表现为一种完全不依赖于各个人并与他们分离的东西，表现为与各个人同时存在的特殊世界。其原因是，各个人——他们的力量就是生产力——是分散的和彼此对立的，而另一方面，这些力量只有在这些个人的交往和相互联系中才是真正的力量”［6］。社会交往是社会生活的一般特征，在本质上是主体之间的权利交往。

二、正义的两种基本形式

(一)社会资源(财富)的稀缺性与权利分配的正义

权利分配的正义是权利正义的核心。稀缺性是社会资源(财富)的本质特征。在人类社会中，相对于人类无限发展、不断增加的需求而言，社会资源(财富)总是稀缺的。由于社会资源(财富)的稀缺，所以必须运用权利的形式界定资源(财富)的归属问题:

第一，按照人格平等的原则分配政治权利。奥塔·魏因贝格尔曾经指出:“当一个社会制度创造有关的人们之间的公正的关系时，它就是公正的”［7］。在这方面，恩格斯也说:“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的，这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求是与此完全不同的;这种平等要求更应当是，从人的这种共同特性中，从人就他们是人而言的这种平等中，引伸出这样的要求:一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位”［8］。政治权利是公民参与国家共同体生活的一种资格和根本前提。在今天，政治平等、公民的选举权和被选举权以及言论、出版、集会、结社等自由和权利都已得到我国宪法的确认。

第二，按照效率原则分配以生产资料为潜在基础的经济权利。诚如亨利·勒帕日所言:“一个社会的所有权体系如果明确规定每个人的专有权，为这种专有权提供有效保护，并通过缩小对革新带来额外‘利益’可能性无把握的程度，促使发明者的活动得到最大的个人收益(在其他条件不变的情况下，使越来越多的人准备冒些风险，以获得额外‘利益’，因为获得这些利益的‘费用’降低了)，那么，这个社会就更富于‘革新精神’，并且更能使经济增长”［9］。勿庸讳言，经济增长是社会进步和繁荣的根本前提，通过权利分配调动人们的积极性，促进社会财富的增加，从而为社会正义的实现提供可靠的物质保障。

第三，按照公平原则分配涉及生活资料的经济权利。生存权是人类最为基本的权利。人类为了生存，首先必须解决衣食住行等问题，因此，对涉及生活资料的经济权利应当按照公平原则分配。“人人都是生命资源的需求者与生存资源的存在者，人向社会求存在、求发展的根本动力是利益权利。人缔造社会和向社会谋求平等主体地位，人走向人的公正和社会的公正以及社会走向人的公正的根本动力是普遍利益权利的平等分配与占有”［10］。所以，就社会成员而言，在生活资料的获取上不应存在任何差别，社会应该保障每个成员最基本的生存要求。

第四，人身权利体现着人的社会尊严，首先必须按照“一体保护”的原则建立起人身权利的保护体系。古希腊思想家普罗泰戈拉认为:“人是万物的尺度”。在社会生活中，人既是社会生活的参与者，同时又具有独立性和自主性，并且，人以肉体和人格的双重存在作为基础。因此，惟有个体的人身权利得到切实保障，社会的正义目标才能有得到实现的期待。

(二)社会关系的相互性与权利限制的正义

“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’，但由于从他们彼此不需要发生任何联系这个意义上来说他们不是唯一的，由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，故他们必然要发生相互关系”［11］。由于社会关系的相互性，故权利必须受到限制。权利限制有两个原则:第一，自由与秩序衡平原则。埃德蒙·柏克指出:“我所说的自由，惟一的自由，是那种与秩序紧密相联的自由——不仅依秩序和道德的存在而存在，而且随秩序和道德的消失而消失”［12］。依自由与秩序衡平原则实施权利限制，一方面保证个体在现有的社会条件下，能享受到充分的权利和自由。另一方面必须充分顾及社会整体秩序的安全性与妥当性。个体自由的实现不得有害于社会的整体利益与基本的秩序体系。诚如密尔所言:“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力”［13］。第二，最小限制原则。即以“根本必要”为底线。约翰·罗尔斯指出:“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。……所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”［4］。最小限制原则体现在两个方面:其一，为公共利益保护之需要。“只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人施以强制;此乃自由传统的一项基本原则”［14］。其二，为防止侵犯他人自由之必要。限制自由的目的在于防止危害他人。“人之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反对其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害”［13］。

三、权利、法治与社会正义的实现

权利需要法治保障，才能走向社会正义。在权利的实现过程中，一方面，必须通过一定的途径、程序、方法和手段以保障权利的实现;另一方面，必须排除外在的不法侵害。同时，以形式正义为主导的现代法治应当重视实质正义。

(一)约束国家权力，防止侵犯公民权利

在现实生活中，国家权力是构成对公民权利潜在威胁的一个重要因素。英国学者霍布斯在其名著《利维坦》中以凶猛神兽“利维坦”喻示国家权力的桀骜不驯。法国学者孟德斯鸠有一句名言:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”［15］。在今天，权力滥用的现象在社会生活的各个领域表现得仍然比较普遍。国家权力滥用的形式可有多种表现，常见的如有立法主体在立法过程中违反宪法和其他相关法律、行政主体的行政行为违反实体法和程序法的相关规定等等。滥用权力行为严重地危及公民的自由和权利，因此应当对其加以约束和限制。一是应当合理界定国家权力与公民权利的边界，当前国家权力的存在仍然具有合理性，但对国家权力与公民权利的界限要做明确的界定。对国家权力要明确“法无授权即无权”的原则，国家权力在行使时不得僭越其固有的法律边界。二是以权利制约权力。应当坚持“权力源自于权利”的观点，重视公民的批评、建议、申诉、控告等宪法权利的行使，公民的批评、建议、申诉、控告等权利的行使是公民实施对国家机关监督权的重要手段，对诸如此类的公民基本权利应当予以切实保障。三是以权力制约权力。这是防止权力滥用的又一重要方法。对国家权力，须按照分解行使的原则运作。国家权力，按其功能属性不同，一般地有立法权、司法权与行政权之分;按行使主体不同，又有中央权力与地方权力之区分等。为有效约束权力，防止权力滥用，一方面具有不同属性的权力应当由不同的国家机关行使，并且形成相互的制约之势;另一方面，除了不同权力之间的相互制约之外，就上下级权力关系而言，应当“改变单向的、绝对的权力服从关系”［16］。此外，特别是国家权力的监督机关应当切实履行职责。

(二)进一步建立和健全权利的实现机制，为公民权利的实现提供保障

权利必须在实现中获得生命力。权利实现机制的功能是使法律规定中的权利内容转化为公民手中能够真实获享的利益。因些，建立合理的权利实现机制能够使权利主体依照法律规定的途径、程序、方法与手段去行使权利，一方面能够保证权利内容在现实生活中的充分变现;另一方面也能够有效地避免和防止权利主体在行使权利的过程中其行为脱离正常的轨道。合理的权利实现机制，其一，要使公民知晓权利的存在。虽然按照国际通行的原则，“法不禁止即自由”，但在缺乏民主观念和权利意识的历史传统的中国，使公民知晓权利的存在仍然是一个艰巨的任务。其二，应当为权利的实现提供途径、程序、方法和手段等方面内容的规定。重视权利实现的程序保障，使法律规定中的权利不至流于形式。有学者曾经指出:“事实上，立法正义之舟唯有划过程序公正的河才能渡上实在正义的彼岸”［17］。只有通过一系列程序制度上的安排，才能够使体现在权利体系中的社会正义在现实社会生活中得以实现。其三，建立合理有效的预防机制和惩罚机制以保障权利的实现。在此应当做到事前防范与事后救济并重。就事前预防而言，如在我国当前的《行政处罚法》中设置了行政相对人的听证机制，规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。就事后救济的惩罚机制而言，相关法律中都存在相应规定。

(三)更进一步地由形式正义走向实质正义

实质正义与形式正义相对。近代以来严格法治主义的形式逻辑使法治主要落实在形式正义层面上。对形式正义，罗尔斯曾经指出:“类似情况得到类似处理，有关的同异都由既定规范来鉴别。制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给予解释。这种对法律和制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为形式的正义”［4］。虽然“凡发现有形式的正义……一般也能发现实质的正义。公正一致地遵循规范的愿望、类似情况类似处理的愿望、接受公开规范的运用所产生的推理的愿望，本质上是与承认他人的权利和自由、公平地分享社会合作的利益和分担任务的愿望有联系的。有前一种愿望，就会倾向于有后一种愿望”［4］。但是，二者悖离的现象也并非罕见。如法意与人情的背离、普遍规则与个案正义之间存在的抵牾等不仅使公民的实体性权利难以得到真实实现，而且在一定程度上损害了社会正义。一方面，由于制定法的外在立法特征，使法律规定与社会生活的真实面貌之间存在距离;另一方面，法律的抽象规则的特征又使得法律的普遍性在回应个案事实的具体性之间存在不足。因此，在现有的法治框架内，应当重视司法的能动作用和民间秩序的力量，以寻求真正意义上的“良法”，在社会正义的实现上，不断地推动由形式正义走向实质正义。

在迈向法治国家的进程中，以权利看待正义，一方面要求我们在制度的建构中根据社会生活的实际尽可能充分地确认公民的自由和权利，以体现制度正义;另一方面，同时也是更为重要的是，应当保障公民权利的真正实现，以实现社会正义。

［1］戴维·鲁本.法律现代主义［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.15.

［2］西塞罗.论共和国论法律［M］.北京:中国政法大学出版社，1997.201，195.

［3］E博登海默.法理学法律哲学与法律方法［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.278.

［4］约翰·罗尔斯.正义论［M］.北京:中国社会科学出版社，1988.3，4，58，60.

［5］康德.法的形而上学原理——权利的科学［M］.北京:商务印书馆，1991.50.

［6］马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1995.68，86，128.

［7］尼尔·麦考密克，奥塔·魏因贝格尔.制度法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.252.

［8］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集(第20卷)［M］.北京:人民出版社，1971.113.

［9］亨利·勒帕日.美国新自由主义经济学［M］.北京:北京大学出版社，1985.102.

［10］唐代兴.公正伦理与制度道德［M］.北京:人民出版社，2003.16.

［11］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集(第3卷)［M］.北京:人民出版社，1960.514.