公益性数字图书馆法定许可制度研究——以信息网络传播权为视角

潘灿君

(浙江工业大学法学院，浙江杭州310023)

数字化技术快速发展与互联网普及为图书馆中馆藏资源数字化应用提供了技术上的支撑。数字图书馆(digital library)①图书馆是指收集、整理、保存、开发、利用图书、报纸、期刊、音像制品、微缩胶片、电子出版物和网络信息等文献信息资源为读者服务的公益性机构(见2002年《北京市图书馆条例》)规定)。数字图书馆(digital library)是指将图书、文献资料数字化后，通过互联网成为全球性的虚拟图书馆。我国现有的数字图书馆从法律上分为数字化建设后的传统型图书馆(突出其公益性，主要有高校图书馆、公共图书馆、科学研究图书馆)和数字化的非传统型图书馆(突出其商业性，如超星数字图书馆和书生之家数字图书馆等数据库制作公司和商业性网站)。见赵静:《从司法审判看我国数字图书馆建设中的著作权法律适用问题》，载《科技与法律》2005年第3期(总第59期);梅术文:《信息网络传播权合理使用的立法完善》，载《法学》2008年第6期。笔者认为，以数字图书馆的运营目标是否以营利为主要目的进行区别，可以分为商业性数字图书馆、公益性数字图书馆、公益性与商业性兼具的数字图书馆。本文法定许可适用对象只是公益性数字图书馆。具有馆藏资源数字化、信息资源传播交互化、服务范围扩张化以及主体身份复制多元化的巨大优势。数字图书馆数字化作品复制和传播几乎是零成本，这相比于传统图书馆，具有先天强大的优势和便捷性，也使得数字图书馆在近些年得到了快速发展。廉价甚至是零成本的、便捷而高效的数字复制和网络传播，不但极大地促进了知识的传播和利用，而且打破了公众获取知识上的时空限制，同时也产生了其与作品著作权人之间的严重利益冲突。因此，如何既能保护权利人的合法利益，又能发挥数字图书馆传播知识的强大社会功能，是数字图书馆发展的关键所在。

一、公益性数字图书馆与著作权人的利益冲突

科技不断创新与发展使得作品传播和使用方式也不断地发生重大变革，从最传统的复印技术逐渐发展到录音录像技术、卫星技术、广播电缆技术，再到数字技术和网络技术。使用方式的增加，影响了著作权人对其作品的控制，使得著作权人和使用人、社会公众利益之间的平衡被打破。

信息网络传播权的孕育形成是数字技术时代著作权扩张的直接结果［1］。从传播范围和传播速度以及使用的便捷性和自由度上，数字技术和网络技术比以往的其他传播方式影响更加深远，作品在网络空间不受任何限制地被使用，对著作权人的权益造成了极大的冲击，因此，以信息网络传播权形式保护作品在网络空间的传播使用就成为了必然。

公益性数字图书馆是指以其馆藏资源为社会提供数字化服务的、具有公益性和公众服务功能的开放性的数字图书馆，其与商业性图书馆的本质区别，在于其设立目的的公益性而非营利性。具有服务社会公众的功能。我国设立的国家数字图书馆、中国高等教育文献保障体系(CALIS)、大学数字图书馆国际合作计划(CADAL)、地方政府投资设立的公益性数字图书馆等都是公益性数字图书馆。我国的图书馆更多是通过政府的财政支持而建立起来的，公益色彩浓厚，性质上更多属于公益事业单位而非营利机构。如果图书馆承担了较大的责任，不利于数字图书馆发展，会损害广大读者利益［2］。但是，以营利性为目的设立的数字图书馆，如谷歌图书馆、百度文库、超星数字图书馆和书生之家数字图书馆等，显然不是严格意义上的“数字图书馆”，而是一种商业化的、数字化的信息网络经营公司，对这些商业性的数字图书馆，不应纳入到法定许可的范畴，否则会损害著作权人的合法权益。因此，不可能所有数字图书馆都享有著作权的例外，只有那些具有公益性的、具有公众服务功能的数字图书馆才有资格享有例外空间［3］。

公益性数字图书馆控制作品的网络传播，避免对作品权利人的侵害，使得其在法律的框架内正常运作。但是如果过度强化作品的网络传播权，又必然使得作品在公益性数字图书馆中的传播受到影响，为公益性数字图书馆的发展设置了诸多障碍，从而大大影响公益性数字图书馆设立时传播知识、普及文化的基本宗旨，影响了社会公众从公益性数字图书馆获取知识的基本要求，这种矛盾导致公益性数字图书馆建设和使用过程中著作权问题越来越突出。这样，公益性数字图书馆的发展因受到著作权限制陷入了尴尬境地，其在带给读者巨大便利的同时，也对权利人的合法权益产生了极大的威胁，这背后的深层原因正是在于公益性数字图书馆建设和发展中最普遍的作品网络传播权(即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利)的矛盾。

公益性数字图书馆、著作权人与社会公众之间，因各自利益诉求存在的巨大差异，而产生了看似不可调和的激烈冲突，这种冲突的外化，导致了近年来诸多相关侵权纠纷案件的发生。从公益性数字图书馆发展过程中出现的司法实践案例来看，公益性数字图书馆遇到了诸多著作权法上的障碍。公益性数字图书馆通过网络向公众提供服务，它是网络内容服务的提供者，而不是网络服务的提供者，所以它提供的内容如果涉及对著作权人权利的侵犯，免责的可能性就很小，就要承担相应的赔偿责任。除法律有特别规定之外，公益性数字图书馆只有获得著作权人的授权许可才能进行运作。如果公益性数字图书馆未经版权人许可就对作品在网络上进行传播，就侵犯了著作权人的信息网络传播权。由于公益性数字图书馆在发展过程中必然涉及到海量数字化作品，这就不可避免的会涉及到众多著作权人的利益。著作权问题成为了公益性数字图书馆建设和发展中的瓶颈。

二、公益性数字图书馆信息网络传播权法定许可制度的可行性

鼓励创作和促进知识传播是著作权法的立法宗旨，著作权法除了具有充分保护作者权益的目的之外，还具有更重要的维护公共利益的目的，即增进思想、知识、信息方面的交流、学习与公共领域保留的公益性目的。从某种意义上讲，著作权法以激励作品创作、鼓励作品传播的制度设计，也是为了维护社会公共利益。但是，知识产权作为一种私有财产权［4］，其作品的传播和使用是作者实现自身价值的前提。著作权保护激励了创造，但也有可能阻碍了作品的传播。著作权保护的最终目的是作品社会价值的实现，故应该维持作品保护与作品传播之间的平衡。作品的作者、传播者、使用者之间必然存在着利益冲突，如何通过著作权法的制度设计，兼顾作者、传播者、使用者各方的利益诉求，实现“各种冲突因素处于互相协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益和个人利益的平衡”［5］。因此，从维护公共利益和平衡作者、传播者、使用者各方利益角度出发，在特定情形下，有必要对作者或传播者的专有权作适当限制，以实现社会的公平与效益。

传统图书馆对作品的传播和使用相对比较容易控制，作者、传播者和使用者的利益在著作权法中基本上能保持平衡，著作权保护与图书馆公共职能也能相对和谐。然而，数字图书馆的出现，打破了原先物质载体状态下著作权人和社会公众之间平衡的制度设计模式。数字图书馆中传播上的低成本甚至零成本、便捷高效，以及使用者在使用上的没有时空限制，导致著作权人的权益在数字图书馆中无法控制等问题，严重影响了著作权人的合法权益。

法定许可是指根据著作权法的直接规定，以一定的方式使用公开发表的享有著作权的作品，可以不经过作者或者其他著作权人的许可，但按照规定向著作权人支付报酬，并应注明作者姓名、作品名称及作品的来源。在法定许可的情况下，传播者和使用者不需要著作权人同意，但是应当向著作权人支付报酬。我国著作权法规定了五种法定许可方式，即报刊转载法定许可、制作录音制品的法定许可、播放作品的法定许可、播放录音制品的法定许可和编写教材的法定许可①我国《著作权法》第33条第2款，第40条第3款、第43条第2款、第44条对五种法定许可做出了规定，同时我国国家版权局又颁布了部门规章对于报刊转载与摘编、录音、演出、出版这几类的法定许可使用付酬给付标准与数额作出了进一步规范，包括《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》、《录音法定许可使用付酬标准暂行规定》、《演出法定许可使用付酬标准暂行规定》、《出版文字作品暂行规定》。。《信息网络传播权保护条例》第8、9条规定了网络传播中制作课件法定许可和通过网络向农村提供特定作品的准法定许可。著作权法定许可制度设计基于公共利益考虑，在限制著作权人权利的基础上鼓励作品传播。从我国现有几种著作权法定许可规范类型上看，都是出于社会公共利益的目的而设置的。公益性数字图书馆最基本的社会功能就是通过传播思想、知识和信息，符合著作权法定许可制度的设立目的，因此公益性数字图书馆中实行法定许可，可以免除其因海量信息许可上的制肘，打破公益性数字图书馆因信息网络传播权带来的瓶颈限制。

有的学者认为“过多的法定许可将不利于作者实现版权法可能带给他们的利益，从而损害作者的权利，所以如果再一味增加，势必更加削弱作者的权利和利益”［6］。笔者认为，公益性数字图书馆是向社会公众传播知识、信息的重要途径，在作为私有财产的知识产权日益强化的情况下，在著作权法中做出对著作权人的谦抑制度安排是合理的，更何况法定许可制度并没有剥夺著作权人取得报酬的权益。因此，在公益性数字图书馆领域实施法定许可制度，实现了著作权人、传播者、使用者之间利益的合理平衡。

三、数字图书馆法定许可制度的设计

信息网络传播权的设立不仅应适应数字技术和网络技术发展环境下保护著作权人权利的价值取向，也应符合促进作品传播、使用，以增加思想、知识、信息交流的社会公共利益的目的。但是我国《著作权法》只规定图书馆为陈列或保存版本的需要而复制本馆收藏的作品为合理使用，没有就有关数字图书馆的信息网络传播权的限制作出制度安排。而《信息网络传播权保护条例》第7条第1款规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内的服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”，该条规定使用了模糊的概念“本馆馆舍内的服务对象”，其明显与“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播权内涵不符，也未对公益性数字图书馆之外的服务作出明确回应，使得公益性数字图书馆服务对象明显与其所具有强大优势的提供海量信息资源和面向海量的社会公众的特征不符。因此，《信息网络传播权保护条例》虽然对图书馆信息网络传播权作出了一定回应，但是没有任何实践上可操作性的意义。因此，我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》之规定显然不适应网络环境下的作品传播，更无法满足公益性数字图书馆的发展需求。

(一)报纸、期刊、互联网中的转载问题

信息网络传播权法定许可之一，是在网络环境下的作品转载问题。最高人民法院2004年修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“已经在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按照有关规定支付报酬、注明出处的，不视为侵权行为。”该解释实际上将报刊转载法定许可拓展到了网络上的法定许可，允许报刊与网络相互转载而不需许可。但最高人民法院随后删除了该条款，使得网络的转载行为纳入了信息网络传播权的控制范围［7］。

随着网络的不断普及，网络媒体的作用和影响力不断上升。近年来，因其便捷、高效、互动性、不受时空限制的强大优势，网络媒体逐渐超越了传统媒体的影响力。我国很多具有影响力的事件，都是首先由网络媒体炒作才引起社会的广泛关注的，如药家鑫案件、吴英案件、“表哥”杨达才事件，等等，这些事件都引起社会公众广泛参与并产生了较大的社会影响。实践中，传统媒体与网络媒体之间相互转载现象也十分普遍，如果仔细比较，就会发现同一天出现在报纸中的有些新闻报道和网络上是相同的。再如，电视上也经常搜索和报道网络上的热点问题，使得网络媒体与传统媒体相互转载现象十分普遍。因此，传统媒体与网络媒体相互转载的法定许可、网络媒体之间的法定许可不仅是现实需要，更是大势所趋。公益性数字图书馆中的海量作品必然也包含转载的作品内容，否则公益性数字图书馆的知识就缺乏时效性，这与公益性数字图书馆传播文化知识的宗旨不符，也不利于公益性数字图书馆的发展，更不符合社会公众对公益性数字图书馆的现实需求。因此，公益性数字图书馆法定许可中应该涵盖传统媒体与网络媒体之间、网络媒体之间的法定许可。

(二)对信息网络传播权法定许可的限制性规定

《信息网络传播权保护条例(草案)》第6条曾规定:“除著作权人事先声明不许使用的外，公共图书馆符合下列全部条件的，可以不经其许可，通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的已经出版的图书，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利:(一)提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上;(二)阅览系统不提供复制功能;(三)阅览系统能够准确记录作品的阅览次数，并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播”。因信息网络传播权所传播的是数字化作品，一旦允许作品在网络上传播，著作权人容易处于“失控”状态，这将严重影响著作权人的合法权益，也正是出于该点顾虑，许多学者提出公益性数字图书馆不能获得信息网络传播权。但是如果不给予公益性数字图书馆以信息网络传播权，又将成为其发展障碍。笔者认为，出于公益性数字图书馆发展的社会目的和趋势，应当给予公益性数字图书馆有关信息网络传播权的法定许可，但同时应当作出必要的限制，即公益性数字图书馆只能通过本馆的网络阅读系统提供已经发表作品的阅读功能，该系统不能提供网络拷贝复制功能，以防止作者对该作品的著作权因公益性数字图书馆这一合法路径失去控制，从而平衡著作权人、公益性数字图书馆和社会公众之间的利益。

《信息网络传播权保护条例(草案)》第6条提及了“提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上”的才能享有法定许可。笔者认为，该限制不符合公益性数字图书法发展的趋势。在当今知识经济时代，知识信息的发展和更新周期不断缩短，如果人为地设置合法出版3年以上的作品能进入法定许可的范畴，不仅没有合理的理论基础，反而人为地为公益性数字图书馆的建设和发展设立了樊篱，这也与公益性数字图书馆设立的初衷不符。

另外，对于公益性数字图书馆中是否应当设立允许著作权人作出保留声明，笔者认为，公益性数字图书馆已经对网络传播权的使用作出了必要限制，已经考虑到了著作权人的合法诉求，如果再允许著作权人作出著作权保留声明，则不仅增添了公益性数字图书馆建设中的不必要障碍，也使得该立法动议与公益性数字图书馆的设立宗旨不符。因此，在数字图书馆法定许可中不应设立著作权人保留声明内容。

通过公益性数字图书馆的网络阅读系统设立会员制度，并建立会员的许可使用费规则制度，这样可以打消“国外数字公司依据法定许可直接进入我国市场，减低进入中国信息传播市场的成本，会削弱我国企业的竞争优势”的顾虑。同时公益性数字图书馆对于远程收费服务中作品的网络传播服务，可以采用信息加密、防火墙等技术措施，对读者的使用范围做出界定:读者进入图书馆网页查阅馆藏资料需要以用户名登记、验证，在得到许可并交纳费用后方可进入网页浏览，并进而对作品使用情况通过内部系统进行统计，以便计算法定许可的报酬事宜，从而有效地协调公益性数字图书馆、社会公众与著作权人之间的利益。

公益性数字图书馆产生的著作权困境主要是在信息网络传播的过程中产生的，是著作权制度在数字技术网络空间的运用问题。公益性数字图书馆的发展顺应了网络时代社会获取知识的趋势，极大地促进了知识的广泛传播和服务社会公共利益的功能发挥，而现行的著作权制度限制着公益性数字图书馆的发展。我国正在进行著作权法的第三次修改，我们应修改著作权法中的法定许可制度，引入公益性数字图书馆法定许可制度，以充分发挥公益性数字图书馆的功能，适应新技术的发展。

［1］张今.网络传播权立法的价值取向［J］.法律适用，2005，(1):48-50.

［2］吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议［M］.北京:知识产权出版社，2008.98.

［3］马海群，王英.面向数字图书馆的合理使用制度改进研究——以美国版权法及其变革为视角［J］.法治研究，2010，(4):37-44.

［4］吴汉东.知识产权基本问题研究(第二版)［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.9.

［5］吴汉东.著作权合理使用制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2005.18.

［6］王玉卿.图书馆能否适用法定许可制度的分析［J］.图书馆建设，2006，(3):35-67.

［7］王迁.著作权法学［M］.北京:北京大学出版社，2007.224.