文化立法研究：共识、争议、进展及其评判

陈柳裕

(浙江省社会科学院，杭州310025)

文化立法研究：共识、争议、进展及其评判

陈柳裕

(浙江省社会科学院，杭州310025)

尽管我们已经对应该加快文化立法、提高文化建设法制化水平达成了共识，但就文化立法的基本原则、文化立法的内涵外延及文化法的体系构成等诸问题仍然存在多元化的认识。通过对文化事业立法和文化产业立法各自研究进路和研究实践的考察，我们可以发现，当前的文化立法研究在结构上呈现不平衡态势，法制视角和法学方法尚未得到普遍关注和运用，迄今也未勾勒出文化法制的完整的顶层设计方案。

文化立法;研究现状;综述

2011年10月18日中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》明确指出：“加快文化立法，制定和完善公共文化服务保障、文化产业振兴、文化市场管理等方面法律法规，提高文化建设法制化水平。”在党的全会决议中提出“加快文化立法、提高文化建设法制化水平”，彰显了文化立法在深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣、建设社会主义文化强国中的基础性功能，也为进一步加强文化立法研究提出了新任务和新要求。严格遵循文化立法研究的演进轨迹，理性梳理文化立法研究的既有成果，客观展现学术界对于文化立法问题所达成的共识和尚存的分歧，进而就当代文化立法研究的现状作出客观评判，无疑具有十分重要的实践意义。

一、理论和实践的共识：加快文化立法的时代意义

自1999年3月15日文化部发布《文化部文化立法纲要》，特别是2002年党的十六大报告首次将文化分成文化事业(cultural institution)和文化产业(cultural industry)，并强调积极发展文化事业和文化产业以来，我国学术界开始逐步从总体上展开对文化立法的研究，并注重阐述文化立法对中国特色社会主义事业全面发展所蕴含的意义。从现有的研究成果和实践认识来看，理论界和实务界已经就“加快文化立法对于文化大发展大繁荣具有不可替代的功能和作用”达成共识，并基本认同下述四个观点。

其一，加快文化立法、提高文化建设法制化水平是文化体制改革进入深水区的必然选择。当前，我国文化体制改革已经取得突破性进展，并正在全面深入推进。如果说在文化体制改革初期可较多地借助于机制的微调和领导人的决策和魄力，那么，在文化体制改革进入深水区的当下，则更多地需要凝聚社会共识。而在选择依法治国作为基本治国方略的我国，法治是实现各种价值博弈的最大公约数和技术装置，因此，凝聚文化体制改革共识的必然途径是加快文化立法、提高文化建设法制化水平。

其二，加快文化立法、提高文化建设法制化水平是解决文化大发展大繁荣深层次问题的必要条件。当前，我国文化产业发展势头很好，京、沪、粤、湘等一些省市的文化产业已然成为国民经济支柱产业;文化事业亦全面开花，给社会公众提供了丰富多彩的公共文化产品和服务。但是，文化事业和文化产业的进一步发展繁荣也面临许多深层次的特别是体制机制方面的问题，如文化事业保障的稳定性和可持续性不足、文化产业高层次人才相对稀缺、文化市场主体地位尚待完整确立、文化市场规范管理有待加强等。这些问题的解决，进而为文化大发展大繁荣提供良好的环境，需要依靠文化体制改革和文化法治建设的协同推进。

其三，加快文化立法、提高文化建设法制化水平是全球化背景下维护国家文化安全的重要途径。当前，随着文化自强和各种制度建设的完善，我国抵御外来文化侵略、渗透，维护文化主权的能力越来越强。但是，在复杂的国际形势面前，各种思想文化交流交融交锋更加频繁，文化在综合国力竞争中的地位和作用更加凸显，维护国家文化安全的任务更加艰巨，增强国家文化软实力、中华文化国际影响力的要求更加紧迫。而法治是具有世界性的普遍价值，利用法律来规范人们行为、制裁违法行为、反对文化侵略、维护文化主权，在国际上具有无可置疑的正当性，有利于争取国际社会的认同和支持，争取在国际政治和国际舆论上的主动。因此，加快文化立法、提高文化建设法制化水平是维护国家文化安全，与各种文化侵略和文化渗透行为作斗争的重要途径。

其四，加快文化立法、提高文化建设法制化水平是完善中国特色社会主义法律体系的重要构成。当前，中国特色社会主义法律体系已经初步形成，包括文化在内的社会生活各领域基本上实现了“有法可依”。但是，客观而论，较诸经济社会领域，文化领域的立法特别是高层次立法仍然相对薄弱。并且，文化法律法规规定内部打架冲突的现象还不少见、文化立法的质量和科学性都有待提升。因此，加快文化立法、提高文化建设法制化水平是中国特色社会主义法律体系不断完善过程中的一个重要构成。

尽管上述观点已然成为共识，但是，长期以来不无争议的是，在文化发展的方式选择上，到底应该优先选择政策还是立法?例如，有人认为，相对于法律促进，政策推动是驾轻就熟的方式，而且成本低、速度快、见效快、程序简单［1］14。但更多的学者认为，从文化发展的长远趋势来看，通过立法的促进是更重要、更基础的方式，它有利于构建良好的制度基础。并且，作为中国特色社会主义文化发展的两种顶层制度设计载体，文化立法与文化政策之间存在内在的关联，两者之间的关系究竟应该如何处理，也是文化立法研究中需要深度考量的话题。在依法治国的语境下，不少学者主张在法律允许范围内充分发挥政策优势的同时，强调应适时将成熟的文化事业和产业政策上升为法律，构建并完善我国文化法律体系①有关这方面的观点，可参见杨积堂：《文化产业发展的立法现状与法制构建》，载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2012年第2期;邹兵：《大力加强文化产业的立法保护》，载《光明日报》2012年1月2日第3版。。同时，基于文化领域管制的特殊性，特别是文化概念本身具有可变性，“它的内涵、表现形式、排列顺序、主导形态等，随着实践的发展、认识的深化、观念的变更和现实需要等因素的发展变化，而在一定范围和程度上不断发展变化”②李林：《中国语境下的文化与法治文化概念》，载《中国党政干部论坛》2012年第6期。，也有学者清醒地指出，文化立法应当为文化政策的作用留出空间，亦即，不能因为强调文化立法而忽视文化政策的地位和作用，文化政策以其特有的灵活性可以有效应对文化实践的多样性;文化政策与文化法治具有共通性，可以共同作用于文化领域并相辅相成，促进文化事业和产业发展［2］。应该说，这是一个值得重视的观点。总的来说，目前学术界对于文化立法与文化政策在调整对象、功能作用上的区隔尚缺乏系统的、清晰的整理和论证。

二、对立法原则和体系构成的多元认识：关于文化立法的基本原理研究

文化立法的基本原理，包括文化法的概念、特征、调整对象、调整范围和体系，文化立法的基本原则、基本规律和基本经验，文化权利的内涵外延及其保障规则、文化行为规制的原则和基本制度设计方案、文化组织设置的原理和具体规则等诸问题。总体而言，我国目前尚未形成具有通说性地位的文化立法基本原理，学者的研究成果大都集中在文化立法的基本原则、文化立法的内涵外延及其体系构成两方面。①除文化立法基本原则及其体系构成以外，在文化立法基本原理方面较为优秀的研究成果主要有莫纪宏：《论文化权利的宪法保护》，载《法学论坛》2012年第1期;上官丕亮、孟凡壮：《文化权的宪法解读》，载《学习与探索》2012年第1期;许多：《试论文化财产权利设置和交易的多元性规则》，载《南京社会科学》2011年第2期;吴汉东：《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为例》，载《中国法学》2010年第1期。但即使是在对文化立法基本原则及其体系构成方面的认识，也呈现多元化，兹分述如下。

(一)关于文化立法的基本原则

关于文化立法的基本原则，早年的代表性研究成果是张庆福研究员完成的国家社科基金重点项目“文化法制建设研究”中所提炼的，亦即：为人民服务原则，为社会主义服务原则，尊重文化发展规律、繁荣文化事业原则，保护文化产品生产者、经营者和消费者的合法权益原则，以社会效益为主、经济效益与社会效益统一的原则，以管理促繁荣的原则，政策与法律并重原则以及保护中华民族优秀的传统文化原则②张庆福：《我国文化法制建设理论的深层探索——“文化法制建设研究”成果简介》，载《中国社科院学术动态》2005年第24期。。刘普生等学者对文化立法基本原则的研究则更具有时代烙印，认为应包括坚持四项基本原则，反对资产阶级自由化的原则;坚持社会效益与经济效益相统一，以社会效益为最高准则的原则;坚持效益优先，兼顾公平的原则;坚持“宏观管紧，微观搞活”的原则［3］。

晚近的研究则多提倡文化立法的基本原则应当精炼化，如有学者主张在厘清立法的基本原则与指导思想、文化立法的基本原则与文化立法的方法策略等关系的基础上，认真考量文化立法基本原则的确定标准，并进而将文化立法的基本原则归纳为文化主权原则、文化人权原则、文化和谐原则、文化公序原则等四者［4］。也有学者主张从立法的统一原则和文化立法的特殊原则角度去提炼，认为文化立法的原则包括严格遵守宪法与立法法的要求、充分考虑文化产业自身特性、注意立法的统一性与多样性相协调、坚持借鉴国外先进经验和立法适度超前相结合等［5］。另有学者立足于文化法的权利法、责任法和促进法等特征，指出文化立法应当遵循文化权利保障原则、政府主导与社会参与结合原则、市场化与政府规制协调原则和综合效益原则［2］。有关文化立法基本原则的研究成果中，一种较有价值的观点是，文化立法既要符合中国特色社会主义文化的内在规定性，又要遵循立法技术面的通行原则，更要在立法内容方面服膺于文化本身所具有的规律和特征，对应于上述三个要求，文化立法的基本原则理当由政治原则、立法技术原则和立法内容原则组成。主张该观点的学者同时指出，文化立法的政治原则有四：一是坚持以马克思主义为指导，推进马克思主义中国化时代化大众化;二是坚持社会主义先进文化前进方向，坚持为人民服务、为社会主义服务，坚持“百花齐放、百家争鸣”;三是坚持继承和创新相统一，弘扬优秀民族文化，提倡多样化;四是坚持以人为本，促进人的全面发展。文化立法的立法技术原则包括：坚持民主、公开原则，推进开门立法;坚持遵循宪法原则，严格遵守宪法和立法法的规定;坚持法制统一原则，做到文化法律法规之间及其与其他法律法规之间的和谐，不冲突不抵触;坚持全面立法原则，做好文化法律法规的立改废，适时清理文化领域法律法规。文化立法的内容原则则包括以下五项：一是保障公民基本文化权益，满足公众基本文化需求原则;二是尊重文化发展和传承的内在规律原则;三是社会效益优先原则;四是保障文化安全与国际化之间达致合理平衡原则;五是政府责任与多元参与相结合原则［6］。总的来看，学术界对文化立法基本原则的概括日益走向精致化，也逐步强调在提炼文化立法基本原则时应该充分考量立法的一般性和文化立法的特殊性两个范畴，但在对文化立法基本原则中的政治原则与法律原则、立法技术原则与立法内容原则的边界和内涵尚未作全方的、清晰化的表达。

(二)关于文化立法的内涵外延及其体系构成

关于文化立法的内涵外延及其体系构成，目前学术界的讨论主要聚焦于两大主题：一是有关文化立法的内涵与外延;二是是否应当制定文化领域的基本法法典。

对于前一个问题，形成了广义和狭义两种理解。广义的理解认为，对应于经济、政治、文化、社会的基本结构，文化立法应是调整文化领域以文化行为、文化管理等为载体的社会关系的各种法律原则和规范的总称;狭义的理解则认为文化立法是相对于教育、科技、卫生等领域的立法，系针对文化产业、文化市场、文化事业、文化管理等活动的立法，主要包括以下四个方面的法律制度创设：文化产业发展的促进与规范、公共文化事业的举办和供给、公民文化权益的保障和实现、政府文化管理的实施与约束等［4］。总的来说，主张“大文化立法”概念外延层次的观点并不多见，即便有学者将文化法定位为“调整文化活动领域中社会关系的法律规范的总和”，但在具体外延层次上则仍倾向于狭义的界定，认为构成文化法的内容主要应当包括著作权法、新闻法、出版法、广播电视法、电影法、演出法、文物保护法、图书馆法、博物馆法、文化馆法等。在文化立法的内涵与外延问题上，有一种观点颇为独特，认为：宪法权利与宪法政策构成了文化法制的两块坚实的基石;文化事业法与文化产业法是文化法制的两个基本侧面;中央立法与地方立法是文化法制的两个对应的层面;文化政策与文化法律是文化法制的两个互动的方面;文化条约(公约)与国际条约(公约)文化条款则是文化法制体系不可或缺的两个方面［2］。

关于文化领域是否应当制定基本法法典的问题，大部分学者基于文化法调整范围的复杂性、立法技术上的困难性等，认为在文化领域制定统摄一切的基本法典并不具有可行性。但也有学者独辟蹊径，认为在我国需要一部规范和促进文化建设的基本法律，以从总体上对文化建设需要解决的诸问题，如利用税收吸收资本、市场主体构建、政府促进文化发展义务、文化市场管理和文化体制改革等作出原则性的规定，进而从根本上促进文化建设［7］。另有学者认为我国的文化立法在框架结构上应当包括文化基础立法、文化事业立法、文化产业立法和文化权利立法四大部分，并强调指出：“文化基础立法是制定文化法律制度的调整范围、立法的基本原则、文化组织设置、文化行为规制、文化权利保护等法律规范的活动……基于文化领域法律规范的丰富性及法律关系的复杂性，制定文化基础法宜粗不宜细，但需要明确规定文化领域基本的运行原则和规则，统一规范文化领域的各种法律规定并进行一定程度的整合。”［8］不过，这些主张尽管产生了一定的影响力，但在立法技术上却遭遇困境，于是，来自立法实践部门的同志一般从工作重点和主要方向的角度来谋划文化立法的思路。例如，全国人大常委会委员、副秘书长沈春耀先生就认为，当前加强文化法制建设的重点在于以下五个方面：一是健全发展公益文化事业、保障人民基本文化权益的法律法规(包括建立健全公共文化服务保障法律制度);二是健全加快发展文化产业、推动文化产业成为国民经济支柱产业的法律法规;三是健全文化管理的法律法规(包括建立健全新闻法律制度);四是健全促进网络文化健康发展的法律法规(包括制定电信法，健全网络信息法律制度);五是健全与文化活动密切相关的法律法规(包括制定旅游法、自然遗产保护法、志愿服务法、慈善事业法等)［9］。这显然是一条更为现实，也更符合立法逻辑的进路。

三、聚焦于单行法的展开：关于文化事业立法的研究

文化事业是具有中国特色的概念，其外延呈现出流变性。根据十七届六中全会作出的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》记载，公益性文化事业包括公共文化服务体系、现代传播体系、优秀传统文化传承体系、城乡文化一体化发展体系等四大体系。但在法学界，囿于主要由部门法构成的现代法学体系的局限，将文化事业立法这一跨部门法的对象作为一个有机整体展开相关研究缺乏学科基础，因此，迄今尚没有体系化的研究成果。相对较为完整的研究成果是范晓峰先生编著的《我国教科文卫体领域的法律制度：国家立法工作中的回顾与思考》(中国法制出版社2009年10月出版)，但该成果以现有法律法规文本及其制度介绍为主。总体而言，目前有关文化事业立法的研究呈现出两大特征：其一，主要聚焦于单行法领域，其中又集中于公共图书馆法、博物馆法等公物法(Law of Public Property);其二，主要聚焦于文物保护法、非物质文化遗产保护法等优秀传统文化传承的立法研究。

(一)有关公共图书馆等公共文化设施的立法研究

公共图书馆法的研究呈现出与立法热情和立法进程唇齿相依的显著特征和轨迹：其研究热潮分别出现在20世纪80年代初和2007年以后至今，而中间的二十余年时间中，鲜有人问津该主题，①有关改革开放以来公共图书馆法研究的概况，可参见杨志强：《30年来我国图书馆法研究述评(1980—2009年)》，载《科技情报开发与经济》2011年第11期;李华伟：《2009—2011年我国图书馆法律立法研究进展》，载《西域图书馆论坛》2011年第4期;李华伟、吴悦：《2001—2007年的中国图书馆法治研究》，载《图书情报工作》2008年第7期。这是一个非常有趣的研究现象。20世纪80年代初，社会上出现了一波图书馆立法呼声，甚至有学者发表了公共图书馆法学者建议稿。②《四川图书馆学报》1981年第4期即刊发了由徐文绪、乔瑞泉、张德芳同志草拟的《中华人民共和国公共图书馆法(建议草案)》。同时，有多位学者关注公共图书馆立法问题，但主要以介绍域外立法经验和立法规律为主，代表性的成果如文新秋的《公共图书馆法的发展及现状》(载《中国图书馆学报》1982年第2期)、庄义逊的《国家图书馆政策与图书馆》(载《图书馆论坛》1982年第3期)等。自2007年国务院将公共图书馆法作为“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”列入年度立法工作计划，特别是2008年10月《图书馆法》被作为“研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案”列入“十一届全国人大常委会立法规划”以来，我国学者加快了有关公共图书馆立法的研究进程，其数量和质量都有了很大幅度的提升，特别是中国图书馆学会和国家图书馆组织专家就公共图书馆立法进行了专题研究，完成了《公共图书馆管理体制研究》等12个专题研究报告，并涌现了一批博士学位论文。③这批博士学位论文包括：南京大学图书馆学专业范兴坤博士的《中国大陆地区图书馆事业政策研究(1978—2008)》(2010年)、武汉大学图书馆学专业贺延辉博士的《俄罗斯图书馆政策法规研究》(2010年)等。总体而论，2007年以来的公共图书馆立法研究成果，根据其内容，主要可分为四类：一类是继续介绍国外的公共图书馆立法，进一步引入他山之石，如刘朱胜的《美国公共图书馆法研究》(载《图书馆》2012年第3期)、官凤婷的《英国图书馆法发展历程与现状》(载《图书馆学研究》2009年第2期)。第二类是对我国的公共图书馆立法提出建议，如王林军的《俄罗斯图书馆法的立法历程及对我国的启示》(载《图书馆工作与研究》2011年第9期)。第三类是公共图书馆法的法理研究，即围绕公共图书馆法的要素、基本原则、调整对象、法律关系、法律责任，以及呈缴本制度等进行研究。这方面相对较为优秀的成果包括裴成发的《我国公共图书馆立法思考》(分上下两篇，分别载于《情报理论与实践》2012年第4期和第5期)、冯守仁等的《＜公共图书馆法＞呈缴本制度的立法研究》(载《中国图书馆学报》2010年第6期)。第四类是对有关公共图书馆管理的地方立法实践进行评述和研究，如有人对深圳、内蒙古、湖北、北京、贵州、上海、河南、浙江、乌鲁木齐、山东、天津、江西、广州、江苏等地制定的图书馆管理法规或者规章进行了整理，并通过这一整理过程提出了统一立法的必要性［10］。除上述外，另有学者从著作权法角度研究了数字图书馆的相关法律问题。①这方面的研究成果如都东浩等：《国外版权法对我国数字图书馆服务权确立的启示》，载《图书馆论坛》2011年第1期);田利：《〈著作权法〉视域下数字图书馆知识产权问题研究》，载《农业图书情报学刊》2010年第1期。应该说，以上研究成果各有其侧重点，对于推进我国公共图书馆立法也各有贡献，但总的来看，大部分作品失之琐碎，高质量、有深度，能深刻揭示公共图书馆立法规律的成果尚不多见。究其原因，乃在于目前有关公共图书馆立法的研究成果，往往是大学图书馆或者公共图书馆从业人员基于自身长期工作经历的“经验性研究”，而较少地由法学研究工作者从法学、法律的规律出发进行“学理研究”。

与公共图书馆立法研究较为繁荣的现状相对应，学者们对于同属于公益性文化设施的博物馆的立法问题研究，则相对极为薄弱。笔者利用CNKI(中国学术期刊网数据库)以“博物馆法”或“博物馆立法”为检索词对其收录的1979年至2012年7月间有关博物馆法的论文进行题名检索后发现，有关研究成果仅5篇。②这5篇文献分别是童舟：《中国博物馆立法论》，载《中国博物馆》1986年第4期;朱世力：《制定中国博物馆法的必要性、原则及其内容》，载《中国博物馆》1987年第2期;史吉祥：《我国博物馆立法原则简论》，载《中国博物馆》1998年第1期;李晓东：《论博物馆法规建设与依法管理》，载《中国博物馆》1995年第1期;黄哲京：《关于制定博物馆法的几点认识》，载《中国博物馆》2002年第1期。至于其他公益性文化设施如文化馆、群艺馆、展览馆等的立法问题研究成果，则迄今尚未发现。

公共图书馆立法研究较为活跃的另一个参照系是，我国学者迄今没有在公共文化设施法的基础理论研究上作任何突破。以本人的阅读视野而言，甚至没有发现任何研究成果。应当认为，不论是公共图书馆立法问题研究，抑或博物馆立法问题研究，或者是其他公益性文化设施立法问题研究，都有懒于公共文化设施法基础理论研究的突破。只有厘清了政府、市场与社会在公共文化设施领域的职能和角色定位，设定了公共文化设施投融资的合法模式，革新了公共文化设施的管理体制，优化了公共文化设施的管理运行机制，界定了公共文化设施与文化遗产之间保护与利用的方式，并对各种类型的公共文化设施在文化传播途径、文化影响力、建设方式以及相关技术特征上的差异有了全面和理性的认识，我们才能分门别类地抽象出公共图书馆法和博物馆法的一般规则，并合理设计其具体制度。研究的规律如此，立法实践也是如此。从这一角度而言，我国长期来把制定公共图书馆法、博物馆法列入国务院和全国人大常委会的立法计划而迄今未能够制定出台，概在于没有搞清楚公共图书馆法和博物馆法是公共文化设施法的特别法，公共文化设施法是公共图书馆法和博物馆法的一般法。也许，先制定公共文化设施法而不是先制定公共图书馆法或者博物馆法，才是一条符合立法逻辑的可行之路。③公共文化设施法的制定计划，曾见诸1999年3月5日发布的《文化部文化立法纲要》(当时称“公共文化设施条例”)，但2006年发布的《文化建设“十一五”规划(2006—2010年)》和2012年2月发布的《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》，未提及要制定公共文化设施法。2012年6月发布的《国家人权行动计划(2012—2015年)》中的“加强文化立法”部分，也仅表述要“研究制定公共图书馆法、博物馆条例等法律法规，修改著作权法、文物保护法等法律，制定完善与非物质文化遗产法配套的法规和规章”，未见有制定公共文化设施法的内容。

(二)有关优秀传统文化传承的立法研究

较诸包括公共图书馆法、博物馆法等在内的公共文化设施立法研究，优秀传统文化传承领域的立法研究成果则更为丰富，也更具有学理性和法理性。这一方面是因为，建国以来，我们已经逐步形成以《文物保护法》、《非物质文化遗产法》等为主体的传统文化保护和传承的法律、法规体系，从而为研究者提供了研究的富矿。另一方面，也与我国分别于1985年和2004年加入《保护世界文化和自然遗产公约》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage)和《保护非物质文化遗产公约》(Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage)等一系列文化遗产保护国际公约，对加强优秀传统文化传承的立法研究工作提出了新要求有关。在这一领域，我国学者的研究热情高涨，甚至形成了一批长期关注文化遗产法的研究团队。①如以中国人民大学法学院王云霞教授为带头人的文化遗产法研究团队，多年来关注文化遗产法立法的基本规律和基本原理，并为非物质文化遗产法立法提供立法建议。

综观学术界有关优秀文化传承立法问题的研究成果，我们可以大致概括为以下四个方面。

一是产生了一批具有深厚学理基础的文化遗产法基础理论研究成果。如朱祥贵博士的专著《文化遗产保护法研究——生态法范式的视角》(法律出版社2007年10月出版)，为我们系统呈现了文化遗产保护法的生态伦理基础、生态哲学基础和生态科学基础，在此基础上，该书建议我国立法采纳生态整体主义价值理念，确立生态主体平等、生态权利正义、生态利益公正、生态秩序安全等基本原则，在完善财产法模式基础上，确立环境法模式和知识产权法模式，并以生态法模式确定文化遗产的保护范围、方式和内容。王云霞教授的《论文化遗产权》一文，对文化遗产权的概念、权利主体以及权利属性进行了较为充分的阐述和分析，指出文化遗产权是个人、团体及国家等权利主体对文化遗产的享用、传承与发展的权利，这种权利的行使在较大程度上受到公共利益的限制，故而需要用公法予以规范和保护［11］。赵海怡的博士学位论文《论中国文化与自然遗产专项立法的建构——产权安排、制度变迁与立法选择》(2008年)阐述了文化与自然遗产立法需要解决的诸问题，并提出了相关立法建议。另有学者系统总结了20世纪以来文化遗产国际法保护在保护体系、保护原则、保护范围和保护模式等方面的演变历程［12］，并系统研究了国际水下文物遗产的法律定性、法律归属、保护与管理［13］。

二是围绕《文物保护法》的完善推出了一系列成果。《文物保护法》制定于1982年11月，曾分别于1991年6月、2002年10月和2007年12月三次修正，2012年2月发布的《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》也将《文物保护法》的修改列入了该纲要。学者有关文物保护法制的研究成果，主要是围绕文物保护法的修改完善而展开的，其中较为优秀的主要有姜丽君的《对完善我国文物保护法的思考——以涉外民事诉讼为视角》(载《理论界》2011年第6期)、党雷的《遗址保护立法中文物保护单位范畴研究——兼评＜中华人民共和国文物保护法＞第十条、第十八条》(载《唐都学刊》2010年第2期)，以及李玉雪的系列论文即《文物返还问题的法律思考》(载《中国法学》2005年第6期)、《文物的私法问题研究——以文物保护为视角》(载《现代法学》2007年第6期)、《应对文物危机的路径选择——以国内法和国际法对文物的保护为分析框架》(载《法律科学》2009年第3期)和《二战流失文物回归争端解决的最新进展及其法律评析》(载《政法论坛》2012年第2期)。此外，在文物保护法基本问题研究方面，也取得了较大进展，涌现了《中国“文物保护单位”制度研究》(王运良著)、《中国文物的流失与回归问题研究》(汪喆著)等博士学位论文。

三是围绕《非物质文化遗产法》的制定和完善推出了一系列高质量的研究成果。专著有王鹤云、高绍安合著的《中国非物质文化遗产保护法律机制研究》(知识产权出版社2009年8月出版)、李墨丝的《非物质文化遗产保护国际法制研究》(法律出版社2010年1月出版)。主要论文有郭禾的《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》(载《中国人民大学学报》2011年第2期)、孙昊亮的《非物质文化遗产的公共属性》(载《法学研究》2010年第5期)、曹新明的《非物质文化遗产保护模式研究》(载《法商研究》2009年第2期)、高轩的《非物质文化遗产保护立法的宪政考量》(载《法商研究》2009年第1期)、黄玉烨的《论非物质文化遗产的私权保护》(载《中国法学》2008年第5期)，以及韩小斌的博士学位论文《中国少数民族非物质文化遗产法律保护基本问题研究》(2010年)。

四是在域外文化遗产法制研究方面推出了较多成果。例如，就日本文化遗产法的研究而言，有王京的《关于日本文化遗产保护制度的几个问题——以民俗及民俗学的关联为中心》(载《文化遗产》2012年第1期)、康保成的《日本的文化遗产保护体制、保护意识及文化遗产学学科化问题》(载《文化遗产》2011年第2期)、周星的《日本法律对“文化遗产”的定义、分类与分级》(载《宁夏社会科学》2009年第1期)、王晓葵的《日本非物质文化遗产保护法规的演变及相关问题》(载《文化遗产》2008年第2期)等。就法国文化遗产法的研究而言，有叶秋华、孔德超的《论法国文化遗产的法律保护及其对中国的借鉴意义》(载《中国人民大学学报》2011年第2期)、顾军的《法国文化遗产保护运动的理论与实践》(载《江西社会科学》2005年第3期)等。这些成果往往结合中国文化遗产法律保护的现状，对所研究国别的文化遗产法律保护的借鉴意义进行较有深度的探讨和评析。

四、“包裹”与“独立”：关于文化产业立法的研究

关于文化产业立法研究，在两个层面上绽放：一是“包裹”于有关文化产业政策研究之中;二是随着文化产业的发展繁荣，“独立”地以文化产业立法的议题出现在学术和实践的场域。其中，在晚近，后者的层面又衍生出是否需要制定统一的文化产业促进法的讨论。

(一)“包裹”于文化产业政策研究之中的论述

总体而论，我国关于文化产业的研究由经济学家和管理学家占主导地位，文化产业立法的相关研究也被包裹在“文化产业政策”的研究之中。较多涉及文化产业立法的研究成果主要包括潘嘉玮的《加入世界贸易组织后中国文化产业政策与立法研究》(人民出版社2006年1月出版)、姜昕和杨临宏主编的《产业政策法》(中国社会科学出版社2008年10月出版)、欧阳坚的《文化产业政策与文化产业发展研究》(中国经济出版社2011年6月出版)等。其中，较具全面性和代表性的作品如胡惠林主编的《我国文化产业政策文献研究综述(1999—2009)》(上海人民出版社2010年2月出版)。该著作以“产业政策”为外壳，对广播电视、电影、演出、图书出版、文化娱乐、动漫、网络文化等七大文化产业领域所涉及的营业性演出管理条例、出版管理条例、卫星电视广播地面接收设施管理规定、电视剧内容管理规定、广播电视视频点播业务管理办法、卫星传输广播电视节目管理办法、电视剧审查暂行规定、中外合作制作电视剧管理规定、广播电视节目制作经营管理规定、广播电影电视立法程序规定、农村数字电影发行放映实施细则、图书质量管理规定、电子出版物出版管理规定、出版物市场管理规定等几十部行政法规、规章进行了梳理和综述性研究，具有很强的资料性。但是，包括上述作品在内的以文化产业政策为视角切入的文化产业立法研究，往往在具体进路及其展开上缺乏必要的“法味”，一些著作甚至混淆“行政法规”和“部门规章”等基本的法律概念。诚然，文化产业政策研究也关照到了文化产业的法律制度，但是囿于专业视角的局限，相关论述不以产业政策的“合法性”作为考量标准，更遑论产业政策是否为“良法之治”。

(二)“独立”的文化产业立法研究议题

在法学界，对促进文化产业发展立法问题整体性的研究略显薄弱。专题的理论论著较少，目前较有影响的是赵玉忠编著的《文化产业法学通论》(云南大学出版社2009年1月出版)。该书介绍了包括民法通则、企业法、著作权法在内的民商法，包括出版法、文化遗产法、演出法、电影法在内的文化行政法以及包括行政复议法、行政诉讼法和民事诉讼法等的程序法。论文形式的研究成果主要集中于现状、问题、原因、解决之道的分析，如明立志的《加强我国文化产业立法的几点思考与建议》(载《今日中国论坛》2005年第12期)、王永浩的《关于加强我国文化立法工作的思考》(载《社会科学家》2006年第6期)、李顺德的《中国的文化产业应该加强法律保护》(载《河南社会科学》2007年第4期)、张庆盈的《关于我国文化产业立法建设的几点思考》(载《社会科学辑刊》2008年第5期)、徐升权的《促进文化产业发展的法律制度建设与创新》(载《科技与法律》2010年第4期)、张军的《文化产业法律制度的困惑与思考》(载《理论月刊》2011年第12期)和祁述裕等的《加快发展文化产业需要完善政策法规》等。总体上看，对文化产业立法的深度理论建构和整体性理论设计尚不多见。正如学者所言：“在传统的发展路径中，文化主要是以文化事业的发展为主导，文化产业并没有被作为相对独立的产业集群整体被重视，因此，在法制发展的进程中，也缺乏系统性的针对文化产业发展的法制环境的规划和设计，还未形成有利于文化产业发展的系统性文化产业发展的法制环境。”［14］

尽管如此，独立的具有法味的“文化产业立法研究”也正在逐步走向深入。如有学者在对我国文化产业立法史进行梳理的基础上，将我国文化产业法制的成长历程划分为萌芽、发展和完善三个阶段，并揭示了各阶段的总体特征，即从规范管理为主到管理、促进并重，再到权利保障为主［15］。这一发展脉络实际上也是文化产业发展不断走向“法制化”的过程。也有学者对我国文化产业立法的必要性、文化产业立法的调整目的等立法基础问题进行了较为深入的反思［16］。更有学者开始精耕细作，对域内外较为先进的文化产业立法案例进行深入分析和挖掘，如徐信贵等人对我国台湾地区文化创意产业的政策推动与法制构造作了研究，特别是对台湾地区制定《文化创意产业发展法》这样一种独特的建制进行了深入的探讨［17］。

(三)制定《文化产业促进法》的研究

除上述研究成果之外，近年来渐成热点的一个文化产业立法议题则是制定《文化产业促进法》的研究。这一热议，首先体现在人大代表、政协委员和社会各界对制定《文化产业促进法》的呼吁。呼吁者往往亦有一套理论作为支撑，如全国人大代表周洪宇教授在《关于制定＜文化产业促进法＞的议案》中，从国外经验、前期工作积累等五个方面论述了制定该法的可行性与必要性［18］。学者们对此亦多有同感，比如，有人便认为，根据文化产业发展的客观实际，需要制定作为推动与保障文化产业发展的基本法律的《文化产业促进法》［19］。更有人指出，从立法角度说，文化产业法制体系建设包括三个层次的目标：一是根据《宪法》制定文化产业发展的基本法(如《文化产业促进法》)，作为文化产业法制体系建设的统领性法律;二是制定与《文化产业促进法》配套的各种法律法规;三是制定相关规章与实施细则，并制定各地区域性文化产业发展规划［20］。此外，论者多以域外有关文化产业立法的成功范例来论证在我国制定文化产业促进法的相关问题，如杨炼在梳理美国、法国、日本和韩国的文化产业立法经验以后，指出我国应将制定文化产业促进法等基本大法和文化产业各领域的具体部门法结合起来;文化产业的基本大法在文化产业领域占主导地位，旨在统筹规划文化产业发展目标、路径和方法，形成公平、有序的竞争环境［21］。杨春平等通过对《韩国文化内容产业促进法》和《日本关于内容的创造、保护及活用的法律》的比较，对制定《文化产业促进法》的立法依据、适用范围、基本原则、管理体制与管理职责、准入规定、政府投入、创业发展扶持、出口扶持、金融支持、税收政策、投资基金、人才培养与引进、保障条件与措施、监督管理和法律责任等提出了系列建议［22］。更有论者指出，在世界范围内，不管是以美国为代表的民间主导和产业政策中心型推进模式，还是以法国为代表的政府主导和文化政策中心型推进模式，抑或以韩国为代表的政府主导和产业政策中心型推进模式，其普遍的做法均是“将促进政策法律化。”［23］

在为研究制定《文化产业促进法》鼓与呼的同时，也有不少人清醒地意识到该法的出台面临大量的实际困难，这种困难既有认为来自于利益协调方面的，也有认为主要在于思想认识的不统一。比如，贾旭东教授便认为《文化产业促进法》的立法难点，主要不是来自于利益的重新界定与分配，而在于思想认识的不统一。他进一步认为这种不统一来自五个方面：一是对文化产业发展依赖政策推动还是法律促进的认识不统一;二是对应当立足于现行法律修改还是制定新法的思路选择认识不统一;三是对单一性的文化产业促进法还是分门类的部门产业促进法的立法体系选择认识不统一;四是对上位法是否缺失的认识不统一;五是对管理体制是否构成文化产业促进法立法前提的认识不统一。［1］14-17

五、当前文化立法研究的局限和展望

通过梳理，我们立体展现了我国当前文化立法研究的全貌。应该说，当前的文化立法研究与文化本身的发展一样，也逐渐走入了“繁荣期”，特别是随着十七届六中全会的召开，一批优秀研究成果如雨后春笋般涌现。但是，跟文化大发展大繁荣在国家发展战略中的地位作用相比，跟其他相关领域的立法(法学)研究相比，我们的文化立法研究水平总体上还不能完全适应现实的需要。这样一个基本结论的得出，可以进一步细化或者诠释为以下三个判断。

其一，文化立法研究尚缺乏有机的整合，无法科学地勾勒文化大发展大繁荣的法治支撑体系，更无法给出完整的顶层设计方案。现有的研究成果中，不乏宏大叙事的整体性论述，但这些论述，总体上是基于比较法上的固有经验或者文化立法缺失的浅层现象所作的分析，较少在全面检讨我国文化立法得失的基础上提出具有理论厚度的顶层设计方案。当然，这样一种突破的实现，尚有赖于许多基础性理论问题的解决，比如，文化法在整个法制谱系中究竟应该如何定位?文化产业与文化事业各自的边界和功能应该如何界定?政府和市场在文化发展中的功能和定位应该如何精确界定?等。

其次，在研究方法和研究进路上，现有研究的“法味”总体不足，法学的基本方法和独门暗器在文化法研究中尚未得到显著的应用。这一特征已经在前面各部分的论述中全面展现，其既跟文化业的本质特征有关，也与我们研究队伍的总体素养不高密不可分，亦或与“法学的幼稚”难脱干系。不少研究者认识到，我们的文化法体系总体上是管理性法律法规多，权利保障型法律法规少，但在我们的研究中，真正运用法学的研究方法深入精致地分析文化权利的作品较为罕见。同时，对诸如文化立法的宪法法源与规范依据，文化法中的概念、规则与原则等涉及到法学核心领域和立法基础学理的问题，尚未见到有深度的关注。总之，在文化大发展大繁荣催生出众多法制需求的当下，学界亦“有点急”，集中精力于具体法律制度的应用性研讨，而忽视了学者承担的更重要的使命——而这，也势必将成为文化立法走向纵深的一个重要领域。

其三，与前述两者相关的是，文化立法研究在结构上呈现出一种不平衡的态势。一方面，人们对于一些文化领域单行法如文化遗产保护法、公共图书馆法等的研究热情只增不减;另一方面，对于前面述及的事关文化立法走向的基础理论问题，以及文化立法的一些重要领域，不少还处于空白或者准空白的状态。比如说，文化安全是一个国家文化战略中不可或缺的重要组成部分，也是经济全球化背景下日益突显出来的不可回避的现实问题，法律作为国际政治斗争中所常用的有效手段，也理应成为维护文化安全的重要武器，这一点也已经在学界逐渐形成了共识。但在有关文化安全法制保障的研究方面，包括法学界在内的我国整个学界的研究基本上停留于笼统认识和概括提法上，严格意义上说，我国文化安全法制保障研究尚处于空白状态。再如，早在2004年，中宣部印发的《关于制定我国文化立法十年规划(2004—2013)》就已经把制定“文化事业促进法”列入了十年立法规划，但迄今几无任何有关文化事业促进法或者文化事业保障法的专题研究成果问世。又如，2012年5月10日文化部发布的《“十二五”时期文化改革发展规划》明确提出要研究制定《公共文化服务保障法》，但学术界几乎没有问世过有关公共文化服务保障法的专题研究成果。因此，对于身处文化大发展大繁荣历史节点的学者而言，努力开拓文化立法中的“处女地”，不断填补研究空白，既责无旁贷又任重道远!

［1］贾旭东，黄玉蓉．《文化产业促进法》的立法难点［M］//祁述裕．中国文化政策研究报告．北京：社会科学文献出版社，2011．

［2］肖金明．文化法的定位、原则与体系［J］．法学论坛，2012(1)．

［3］刘普生，翟中鞠，田国宝．文化立法之法哲学研究［J］．法商研究，1997(1)．

［4］石东坡．文化立法基本原则的反思、评价与重构［J］．浙江工业大学学报：社会科学版，2009(2)．

［5］邹兵．大力加强文化产业的立法保护［N］．光明日报，2012-01-02(03)．

［6］唐明良．论文化立法的基本原则与基本规律［J］．观察与思考，2012(6)．

［7］刘军舰．当代中国文化建设及文化法建设［J］．艺海，2009(7)．

［8］周叶中．加快文化立法是建设社会主义文化强国的必然选择［J］．求是，2012(6)．

［9］沈春耀．加强文化法制建设［J］．中国人大，2011(23)．

［10］刘亮．我国地方性公共图书馆立法成就、效果与问题［J］．图书馆建设，2011(4)．

［11］王云霞．论文化遗产权［J］．中国人民大学学报，2011(2)．

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［13］郭玉军，徐锦堂．国际水下文化遗产若干法律问题研究［J］．中国法学，2004(3)．

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［15］张庆盈．我国文化产业法制的历史发展［J］．社会科学家，2011(1)．

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［19］郑维炜．社会主义文化产业发展中的民商事法律制度研究［J］．中国法学，2012(3)．

［20］张庆盈．中国文化产业法制建设问题研究［D］．济南：山东大学，2011．

［21］杨炼．文化产业立法的国际借鉴及启示［J］．重庆社会科学，2012(5)．

［22］杨春平，齐强军．日韩文化产业促进法之比较与我国法之构建［M］//许明月．巴渝法学论丛(2012卷)．北京：法律出版社，2012：479-489．

［23］中国社科院文化研究中心文化产业促进法立法研究课题组．“促进法”视角中的文化产业概念——界定维度与方法思考［N］．中国社会科学院院报，2008-05-08．

A Research on Cultural Legislation：Consensus，Argument，Progress and Judgment

CHEN Liu-yu
(Social Science Academy of Zhejiang Province，Hangzhou 310025，China)

Although we have reached a consensus that cultural legislation should be accelerated to improve the institutionalization of cultural construction，there are still arguments over the basic principles of cultural legislation，the connotation and extension of cultural legislation，the composition of cultural law and so on．By the inspection of the respective research approaches and research practice of cultural institution legislation and cultural industry legislation，we can find that the current research on cultural legislation becomes unbalanced in structure，the legality perspective and jurisprudence method are not common in the research on cultural legislation，and the whole top-level design of cultural institution has not been outlined so far．

cultural legislation;research status;overview

DF01

A

1009-1505(2012)05-0005-11

(责任编辑陶舒亚)

2012-07-23

浙江省重点创新团队“地方法治与法治浙江建设研究团队”基金资助

陈柳裕，男，浙江慈溪人，浙江省社会科学院副院长，研究员，法学博士，历史学博士后，主要从事法治建设理论和实践问题、广告法学及中国近现代法律史研究。