游走在传统与现代之间

2012-08-06穆红琴

法制与经济·下旬刊 2012年3期

[摘要]《清代习惯法：社会与国家》是法律史研究中的典范，它在大量案例的基础上探讨了清代习惯法与国家制定法之间的关系，其行文时运用的理论铺陈，概念转化的写作方法及对前辈学者研究成果的批判与继承值得我们学习。

[关键词]习惯；习惯法；制定法

梁治平先生的《清代习惯法：社会与国家》①出版于1996年，书中主要探讨了在清代国家与社会二元格局的情况下，习惯法与国家制定法的关系及背后隐藏的运作机制。无论是从材料上，还是从内容上，该书都堪称法律史研究中的典范。近年来我国研究习惯法的著作越来越多，方法上也开始从传统的法解释学向实证的田野调查转化，比如田涛、高其才的一套著作，此外还有大量关于少数民族地区习惯法的探讨等。但总的来看，现在的研究多重在介绍与描述，而背后的原因解释的相对较少。从这个角度来看，这本十多年前的著作仍然有其不可替代的理论价值。

本文志不在于探讨本书在习惯法研究中的学术价值，而在于从写作方法角度梳理出一些启迪及思考。

一、理论铺陈

就本书习惯法这一用语来说，学术界的观点并不统一，而且存在着习惯与习惯法不分的情形。有的学者甚至将两者等同。如有人认为：“仔细分析，所谓的习惯法并不是法，而是习惯，或者说，就是社会中通行的具有普遍性、权威性的习惯做法……总之，习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已。两者是没有多少区别的。”②

因此，作者在该书导言中，便明确了本书写作的大前提：即“法律被宽泛的理解为一种使人类行为受规则统制的事业，它也包括那种直接出自社会生活的活生生的秩序。”③这一定义直接将各种习惯纳入了法律的范畴，并且避免陷入“习惯法到底是不是法律”的泥潭，不需要再就此花大量篇幅进行论证。

当然，随之带来的问题是：“习惯与习惯法又有什么样的区别？”从全书的内容来看，作者并没有给出明确的答案。在广义的法律概念的基础上，习惯与习惯法似乎更难界定。

但是，导言中的这一大前提在统领整篇文章方面起着关键的作用。该书下述的内容都在这一大前提的基础上展开分析与论证。从论文写作的角度来看，这一理论铺陈的方法值得大家借鉴。

二、概念转换

我们常常听到这样的质问：“我们怎么能用源于西方的法律概念去套中国古代社会？”而回答常常是：“我们只能这样做，难道还有别的办法吗？”这种回答显然不能令提问者满意。作者在该书中就这一问题也做了探讨并提出了解决之道。

该书第47至48页，作者写道：“今天通行的概念、术语及分析方法，完全出自于西方法律学，这些概念、术语及分析方法被应用于西方社会诸法律关系远较它们被运用中国古代社会要来得自然、恰当和具说服力。但这是否意味着我们应当放弃用现代概念（它们恰好又来自于西方社会科学）描述和分析古代制度的尝试？依哲学解释学的看法，从本己之特殊立场（历史的、社会的、文化的乃至个人的）去观察世界，不但是不可避免的，而且是正当的。如果接受这种看法，则问题就不在于是否和能否使用现代概念，而在于怎样或如何使用这些概念。以下借用了霍菲尔德所创造的概念体系。”④

霍菲尔德是20世纪初期的一位法学家，曾任耶鲁大学法学院的教授。他最著名的一篇论文是《司法推理中应用的基本法律概念》。⑤接下来，作者介绍了霍菲尔德的八种基本概念，并指出：“这種分析概念的优点，在于将一直复杂的法律和社会制度明晰地分解成其基本组成部分，这样便能够避免因为使用含义宽泛乃至大而无当的术语必定带来的混乱和无益的争论。”⑥运用这种概念分析方法的目的是要说明：我们只能使用现代概念关注中国古代的法律问题，但在使用的时候，尽可能从其固有概念入手，考察各自在当时社会生活中实际具有的涵义以及这些概念相互之间经常是界限模糊的关系。

毫无疑问，作者用哲学的本我观念及法理学的概念分析方法就上述的疑问提出了解决思路。这种方法运用的基础是：假设人类生活在本质上存在着共通之处。但是这种方式是否也会带来这样的问题：在摒弃了现代法律基本概念，代之以这些概念所涵盖的基本的行为，因果关系之后，是否能足以揭示清代习惯法的一般面貌？

因此，尽管作者提出了自己的解决思路，这种思路对我们也有很大的启发。但亦存在着过于抽象的问题，在具体的研究过程中不宜运用和把握。

三、批判与继承

在该书的写作方法上，我们注意到作者在导言部分用大量篇幅分析了昂格尔、黄宗智、韩格理、沟口雄三等人的观点，其中既有批判又有继承。

作者认为：昂格尔《现代社会中的法律》中关于中国古代习惯法——礼的描述随符合其理论模式，但从史学角度看并不真实。其关于公元前中国的封建制国家尚未产生的观点易引起争议。作者的观点是，西周时期国家与社会已经相分离。通过对昂文的分析，作者找到了自己的写作动机：对一个社会的法律的研究肯定有助于我们认识这个社会的基本形态和其他一些重大问题，在人们对法律问题不够重视或缺乏足够了解的情况下尤其如此。⑦

接下来，黄宗智认为不宜预设国家与社会的二元对立来研究中国，而应当以超越的国家、第三领域、社会的三元模式来研究中国。但作者认为，黄的该三元模式仍然未脱离西方国家与社会的概念基础，并不能适应于传统中国。

韩格理（美国加州大学戴维斯校区）认为，中国人的权力观乃是建立在为达成秩序而在和谐中运作的角色项以及由礼所界定的角色关系上面。⑧对此，作者持赞同意见。

日本学者沟口雄三认为，传统中国的民间社会，既不是只受国家支配的非自立存在，也不是自立于国家之外的自我完善的秩序空间，而是通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体。⑨对此，作者也深表赞同。

接下来，在上述几人观点的基础上，作者提出了自己的观点，韩氏观点和沟口雄三的观点，偏重于静态结构的描述，缺少对国家与社会之间以及二者各自内部矛盾和冲突的关照。⑩作者认为，透过清代习惯法，我们可以看到国家与社会之间的平衡；习惯法是有别于国家法的另一种知识传统，且多少受制于不同的原则。{11}

从上述的观点评析过程中，我们可以看出，该书作者既有批判又有继承。同时，无论是批判还是继承，他都会在此基础上提出自己就同一问题的基本观点。这样的写作方法值得我们借鉴，既对前辈学者的观点进行了梳理评析，又在这一评析的过程中逐渐形成了自己的观点。

[注释]

①为叙述的方便，以下简称“本书”。

②田成有：《“习惯法”是法吗？》，《云南法学》2000年第3期，第13-14页。

③《清代习惯法：社会与国家》，梁治平著，中国政法大学出版社，1996年，第1页。

④《清代习惯法：社会与国家》，梁治平著，中国政法大学出版社，1996年，第47-48页。

⑤关于霍菲尔德的介绍来自《寻找法律概念的“最小公分母”》，王涌，http://www.lawtime.cn/info/lunwen/falixue/2006102642985.html，

2010年5月20日。