关于对构建中国特色前科消灭制度的研究

李娟 赵培

[摘 要]前科消灭制度作为一项刑罚消灭制度，得到了国内外理论界和司法实践部门的广泛关注。但目前我国刑法尚未建立这一制度，这无疑是我国法制建设的一个不足。在当前我国正进行和谐社会建设，本着尊重人权、法律面前人人平等和宽严相济的刑事政策的制度考虑，借鉴世界上先进国家刑事立法经验尽快建立前科消灭制度具有迫切性和现实意义。

[关键词]前科消灭制度；法律后果；条件

一、我国的前科消灭制度的立法现状

前科在英文解释上称为conviction record ,其字面意思为以前的犯罪记录。对于前科在立法中的含义还存在着争议。通说认为前科指曾经被人民法院判处过管制、拘役、有期徒刑以上等刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后一种犯罪状态。这种犯罪状态记录体现在学生档案等各种档案及司法部门记录中。前科规定在我国的多部部门法中都有所体现，如我国部分民事、行政法律法规，如法官法、检察官法、警察法、公务员法、教师法、公司法、律师法等均不同程度对有前科者从业资格进行限制。在社会不同考试里，将曾经因犯罪受到刑罚处罚作为取消考试资格的一个硬性条件。甚至如果事前取得某项职业资格证书，因为受到刑罚处罚或者剥夺政治权利，已经取得职业资格也将丧失。所以无论是法律中还是现实中对前科规定比比皆是。但都未规定前科消灭制度。无疑对有前科者重新顺利回归社会是非常困难。尽管在司法实践中，在未成年犯罪具体执行过程中，很多地方的法院已经在逐渐尝试在未成年犯罪的前科消灭实施具体措施，有前科消灭、前科封存、犯罪记录归零等各种做法。如河北省石家庄市长安区法院已经开始推出 “未成年人前科消灭” 实施办法、青岛市李沧区“未成年前科封存”、德州市乐陵市的“未成年前科消灭”等法院的做法受到了较好的社会效果，得到了最高人民法院的肯定。在2009年最高人民法院的工作会议中，针对2009年-2013年人民法院五年改革中提出有条件地建立未成年轻罪犯罪记录消灭制度，要明确未成年轻罪犯罪记录制度消灭的条件、程序、期限和法律后果。但是到目前为止关于前科消灭制度的明确的法律法规还尚未出台，这无疑是我国刑事立法的一项空白。

二、各国家的前科消灭制度现状

自1791年《法国刑法典》中首次确立了前科消灭制度的雏形——“恢复原状”制度以来，俄罗斯、意大利、瑞典、韩国、日本、越南、朝鲜等国法律均在立法上明定了前科消灭制度。我国的香港特别行政区确定了一整套“前科消灭”制度：《罪犯自新条例》这种“有限披露”前科制度，允许罪犯除非在“特定”社会公益面前，否则不需披露相关犯罪信息。它的适用对象限定为初犯及轻刑犯。这些人只要在3年内不再犯罪，该罪犯可被视为未曾被定罪。实践表明，随着自由、平等、人权保障理念的弘扬，以及国际上因应犯罪的刑事政策的更为合理性和科学性，前科消灭制度已经成为各国普遍重视的罪刑效果事后消灭制度，其立法的国际化趋势已是势不可挡，从而明确昭示了该制度在刑罚制度体系中有着不言而喻的显赫价值和意义。

三、前科消灭制度的条件

通过基层法院实践的调查研究，参考现代刑法及现代刑法理论分析，我国也有学者提出了对前科消灭的设想, 笔者认为可以从以下几个方面考虑。

(一)前科消灭制度的条件

前科消灭制度在世界上大多数国家建议从实质条件和形式要件两方面规定。从实质条件上说，主要是指行为人被法院判定的具体犯罪及执行犯罪完毕后的状态。具体指行为人在被法院判决认定为有罪后，在刑罚执行完毕后或者被赦免后，在法定期间内是否实施新的犯罪。不仅要求前科者不能再有任何形式的犯罪，而且还要求不能有其他相对比较严重的违法行为。这一要求既不过严也不过宽，可以使前科适用范围保留在相对人性化的范围，可以发挥前科消灭制度的效用。许多国家的法律规定对于前科消灭只限于犯罪较轻或者是轻罪的未成年人。从形式要件上指前科犯罪记录消灭所要经过的期间。确定前科消灭所要经过的期间重点从两个因素考量，一是犯罪者执行完毕刑罚后的的人身危险性，二是进入社会后的再社会化可能性。同时考虑犯罪情节较轻、认罪服法、悔改变现及其他突出表现笔者认为可以在参照漏罪的追溯时效基础上，根据犯罪者所受到具体刑罚来确定来进行划分。该制度适用应界定在三年以下有期徒刑、拘役、管制、适用缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚的行为人，设立的期间可以在刑罚执行完毕后或者赦免后一年到五年间前科记录封存和消灭。

（二）前科消灭对象的适用限制

笔者认为前科消灭制度适用范围不宜过大，认为累犯者、危害国家安全的犯罪、重大公共安全及公共秩序、毒品犯罪、严重暴力犯罪及刑罚规定的某些再次犯罪予以从重处罚不能适用前科消灭制度。

（三）前科消灭的适用程序

由于前科消灭是刑罚执行完毕或者赦免之后的一种制度，建议在终审的法院内部设立专门的机构来进行前科消灭的裁定，前科消灭可以由行为人、其近亲属或者其所在的单位或者居住地街道居民委员会、村民委员会申请提出，专门机构接到撤销前科的申请后，根据行为人在法定期间的具体表现作出裁定，行为人不服裁定可以提出复议。

（四）前科消灭后的法律后果

前科消灭的法律后果是消除因为前科犯罪所引起的法律后果。前科消灭制度消灭是犯罪记录，而不是犯罪事实，改变的是法律上的规范性评价，而非客观事实。对于犯罪记录应该是相对的、有条件的消灭，而非彻底的、决定的消灭。比如刑法第一百条属于具体规定，若有冲突可以适当的探索、适当的突破。这条仅是如实报告义务，并没有说有犯罪前科的就不能就业、升学，不能视为歧视有犯罪记录的前科的依据。立法上明确规定前科消灭即是罪、刑记录一并注销。在民事和行政方面，前科消灭之后，行为人和其他公民一样，享有平等民事权利和承担民事义务，这样也能保护行为人的名誉。宪法方面，前科消灭之后，享受普通公民的基本权利。在社会效果上，前科消灭后，犯罪事实不得在对社会公开的户籍、人事等各种档案中载明，不得在法律规定以外的场合公开披露；在复学、就业、升学及从事法律没有明确限定的职业时，与其他人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。

四、前科消灭制度的意义

（一）前科消灭制度充分体现法的正义价值

正如罗尔斯在《正义论》对正义的论述那样，正义强调的是社会生活中主体的平等和公正，是法的基本标准及法的评价体系，在法的价值体系中居于首要地位，换言之，法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。法律只有合乎正义准则时，才是真正的法律。如果我国法律明确规定前科消灭制度，体现了法的正义价值。

（二）前科消灭制度充分体现尊重人的尊严，保护人权，符合人道主义的要求，是科学发展观的需要

以人为本是科学发展观的核心和本质。坚持以人为本，就应当尊重人的人性、人格。前科人员也有自己的人格和尊严，不能因为曾经的不光彩过去，而对前科者人性和人格的否定。保留前科意味着一个人因为曾经的失足而受到实际的惩罚和精神上的煎熬，这对于有前科的人来说是不人道。在社会发展的过程中，他们完全可以告别过去，彻底新生。所以前科消灭制度可以使前科者保留前科者本性，使其与他人、集体乃至整个社会和谐相处。

（三）前科消灭制度有利于预防有前科的人重新犯罪，洗心革面，重新生活，使其真正地回归社会

现代刑法和刑法理论认为，保留犯罪记录必然导致曾经犯罪的人某些权益丧失、资格限制和名誉损害，从而在升学、就业、生活上带来许多困难，影响他们重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程。这种影响对于因一时过错而犯罪的未成年人尤为强烈。因此，世界上许多国家专门规定了犯罪记录消灭制度。这样有预防前科者重新犯罪，重新开始新的生活，顺利复回社会。

（四）构建中国特色前科消灭制度是促进社会主义市场经济的发展

前科的永久存续在无形中形成了对前科者参与正常市场活动的制度阻隔，一系列资格与权利的限制或剥夺以及社会的歧视、不信用使得前科人员成了社会的“局外人”，无法成为市场活动的真正主体。如社会对前科人员就业的歧视、排斥，许多行业与职业成了前科人员永远无法进入的领域，对于这些行业和职业，法律甚至明令禁止前科人员得到这样的就业机会，这显然与市场规律以及市场经济的客观内在需求是不相一致的。市场经济本质在于公正、平等、自由競争，与之相适应，刑事法律也应着力体现与反映这样的内涵，而前科消灭制度无疑正是这合理内涵的一个重要组成部分。

（五）前科消灭制度顺应当今刑事立法的潮流和趋势，有利于我国刑法走向世界，符合发的目的价值的时代性

（六）前科消灭制度是宽严相济刑事政策的体现

宽严相济的刑事政策核心则是“区别对待”、“惩办少数，改造多数”。具体言之，行为人因犯罪而受到国家有罪宣告，承担刑责，并且在一定期限内让其承受前科的不利后遗效果（如累犯制度），这本身就是“惩办”，但如果行为人事后能够洁身自好、改恶从善、悔过自新，那么在其刑释一定期限后，自应当消灭其前科，尽早卸掉他们的精神包袱，以充分体现宽严相济刑事政策从宽的一面。

五、结语

2011年2月，全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》，明文规定免除了未成年犯的前科报告义务。这说明国家用明文法律来实现前科消灭，是一次有意义的尝试。但是前科消灭不应只是未成年人的特权，对于成年前科者，符合一定条件时，也应消灭其前科，这样对于有前科的人员的保护将会发挥作用。

[参考文献]

[1]李艳东.论前科消灭制度在我国的建构[J].沧桑,2011,(2).

[2]王利芬.国际法学视角中的未成年人前科消灭制度辨析[J].前沿,2010,(18).

[3]马克昌.刑罚通论[M].武汉大学出版社,1999,(一).

[4]刘传稿.前科消灭制度研究[D].山东大学硕士学位论文.2010.

[作者简介]李娟（1982—），女，河南新乡人，河南师范大学新联学院，助教，硕士研究生；赵培，男，河南南阳人，武汉大学法学院。