强行索要裸照的行为如何定性

[摘 要]以揭发隐私、公布裸照对他人加以胁迫，使他人精神上受到钳制而不敢反抗，符合强制猥亵罪中的强制性特点；向他人索要自拍的裸照，带有明显的性色彩、性倾向，侵犯了他人身体私隐不受侵犯的权利，符合猥亵犯罪中的性侵犯特征。强行索要裸照的行为构成强制猥亵妇女罪。

[关键词]索要；裸照；猥亵妇女

一、案例引入

2011年10月，徐某以“闫达”的网名在某中专校园论坛里发布虚假招聘信息，诱使该校女学生袁某（1993年7月生）加其为QQ好友。后徐某通过QQ聊天，获知了袁某的姓名、班级、家庭住址、电话号码等个人信息，并得知袁某曾与男友发生过性关系的事实。后徐某为寻求个人性刺激，以将此事告知袁某父母及老师相要挟，迫使袁某自拍了2张裸照并通过QQ发送给其，之后，其又先后两次以在校园论坛发布裸照相要挟，继续向袁某索要了4张裸照。2011年11月15日，徐某再次向袁某索要裸照，袁某迫于精神压力向公安机关报案，遂案发。

二、分歧意见

徐某通过网络强行索要裸照的行为应当如何定性，存在以下分歧意见：

第一种意见认为，徐某的行为不构成犯罪。理由是：虽然徐某对袁某实施了带有性色彩的侵权，伤害了袁某的身心健康，但由于徐某未与被害人有肢体上的接触，不符合强制猥亵妇女罪的客观表现形式，根据法无明文规定不为罪原则，徐某的行为不构成犯罪，但可作为性骚扰行为进行处理。

第二种意见认为，徐某的行为构成强制猥亵妇女罪。理由是：强制猥亵妇女罪侵犯的法益是妇女的性决定权，其行为后果是使被害妇女产生性的羞耻感，身心健康受到伤害。徐某为满足性欲，以揭发个人隐私或公开裸照相威胁向袁某索要裸照，违背了袁某的意志，严重伤害了袁某的身心健康，应当以强制猥亵妇女罪追究其刑事责任。

三、法理评析

我国立法对妇女人身权利的保护由来已久。我国《宪法》明确提出对妇女实行特殊保护，《妇女权益保障法》也明文规定“禁止对妇女进行猥亵活动”。《中华人民共和国治安管理处罚条例》特别规定了“用猥亵的言语、举动调戏妇女的，处十日以下拘留或者警告”。为更有力打击流氓犯罪活动，1979年《刑法》第160条规定了流氓罪，并通过之后的司法解释，明确了对猥亵妇女的行为以流氓罪论处。1997年刑法修订之时，内容过于繁杂的流氓罪被分解取缔，强制猥亵、侮辱妇女罪便作为分解罪名之一被纳入刑法之中。但由于刑法条文未对本罪罪状详加表述，亦无相关立法或司法解释予以补充完善，导致司法实践中在认定把握猥亵犯罪的客观行为方式及入罪标准时出现诸多争议，本案即是一例。笔者认为，评判徐某的行为是否构成强制猥亵妇女罪，关键在于对“猥亵行为”的认定和把握。

（一）何为“猥亵行为”

猥亵行为的概念过于笼统模糊是造成司法实践中本罪适用的难点之一。从文义上看，“猥亵”词义有三：1.淫乱的、下流的（言语或行为）；2.做下流的动作；3.夫妻之间的事，性生活。而刑法学意义上的“猥亵”，有观点认为是指针对妇女实施的，伤害妇女的性的羞耻心，侵害妇女的性的决定权的行为；①也有观点认为指性交以外的带有明显性色彩、性倾向的下流行为；②还有观点则认为猥亵是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、有碍身心健康的性侵犯行为。③在司法实践中，已被普遍采纳认可的猥亵犯罪的客观行为形式主要有：鸡奸妇女或强迫妇女口淫；用生殖器顶擦妇女身体；强迫妇女对行为人的性敏感区或者行为人对妇女的性敏感区强行抠摸、吸吮、舌舐；强行亲吻、搂抱妇女等。由此可见，强制猥亵妇女罪中的猥亵行为具有以下几个特点：

1.猥亵行为侵犯的法益是妇女的性决定权和人格权。我国现行刑法在将强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪特别归类为侵犯性的决定权犯罪，原因在于，与其他侵犯人身权利的犯罪相比，强制猥亵妇女的行为更主要侵犯了妇女的性自由和人格权。所谓性自由是指妇女身体的动静举止不受非法干预的权利，既包括不受他人强行干预，也包括不受他人逼迫做举止动作；而人格权是指妇女的个人活动、私有领域不受侵犯的权利，包括身体私隐不被偷看等。因此，司法实践中认定某种行为是否构成强制猥亵妇女罪，不应以被害妇女身体是否受到侵犯为标准，而应着重评判该行为是否非法干预了妇女的性自由，是否导致妇女产生了性羞耻感。

2.猥亵行为具有违背妇女意志的强制性。行为人对被害妇女实施的猥亵行为必须是强制进行才能构罪，即采用了暴力、胁迫或其他方法，使被害妇女处于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的状态，从而不得不忍辱从受。非强制性进行猥亵，如利用公交车拥挤状态趁机触摸、顶擦等，因其社会危害性尚未达到犯罪程度，只能作为一般违法行为处理。

3.猥亵行为通常以寻求性刺激或满足性欲为动机。传统观点以及我国刑法理论通说认为，1979年刑法中规定的流氓罪具有特定的流氓动机，作为六个分解罪之一的强制猥亵、侮辱妇女罪也是显然具有特定流氓动机的构成要件。④但也有观点认为，本罪的成立并不需要上述内心倾向，要求行为人出于刺激或者满足性欲的倾向，会导致不当缩小或者不当扩大处罚范围，会导致本罪与《刑法》第246条侮辱罪的不平衡，而且有违反罪刑相适应原则之嫌。⑤笔者认为，犯罪动机只能作为构成犯罪的选择要件，但就强制猥亵妇女罪而言，行为人主观上是否具备寻求性刺激、满足性欲等流氓动机可作为区别本罪与其他类似犯罪的重要评判依据。

综上，笔者认为，强制猥亵妇女的行为是指采用暴力、胁迫或其他方法，非法干预妇女身体举止或侵犯妇女私隐，伤害妇女性羞耻心的行为。值得注意的是，猥亵行为的判断同社会习俗关系很大。性行为的道德标准与可以暴露的程度，由不同社会的性文化主流决定。随着人们性观念的开放和现代科技手段的发展，猥亵行为的外延及客观形式也随之变化。如过去被作为流氓犯罪的强行摸脸、拍大腿、拉手等行为，如今均不宜再作为猥亵犯罪处理。而通过网络强行逼迫妇女进行视频裸聊、自慰或者发送裸照等行为，则应当被列为猥亵犯罪的表现形式之中。

（二）猥亵犯罪与性骚扰行为的区别

在我国，性骚扰尚没有严格意义上的法律概念，但在学术上对性骚扰的探讨与争论从未中断。有观点认为，广义的性骚扰除了应包括强奸、强制猥亵妇女、强制侮辱妇女这些性犯罪之外，还包括公共场所属于《治安管理处罚法》中流氓行为的性骚扰；狭义的性骚扰仅指在工作场所和其他公共场所所做的违背对方意愿的与性有关的言语和行为。⑥也有观点认为，既然刑法已给强奸、强制猥亵妇女、强制侮辱妇女这些行为定性和定义，它们就不应包括在性骚扰概念之内。从语言角度而言，“骚扰”一词与“暴力”一词相比，是个程度相对较轻的词汇。部分性骚扰行为与强制猥亵、强奸是一个循序渐进的过程，把性暴力归为性骚扰，会让一些人在实施犯罪行为而受到法律制裁时，会不自觉地往性骚扰上扯，以便逃脱法律的制裁。⑦笔者同意后者观点。强制猥亵妇女行为与性骚扰行为均是对妇女性自由的侵权行为，但二者的区别表现在：1.前者具有暴力性，后者具有突发性。猥亵犯罪行为人对被害人往往采取暴力、胁迫或其他方法迫使被害人屈从忍受，而性骚扰行为多数是行为人趁人不备加以施行，使人防不胜防；2.二者行为对象范围不同。《刑法》明确规定，猥亵犯罪的对象限于年满14周岁的妇女，而性骚扰行为既可以针对妇女，也可针对男性或儿童；3.后者的情节及后果相对较轻。性骚扰行为涵盖较广，包括下流动作、淫言秽语，也包括发送涉黄图片、短信等，但性骚扰行为不具有暴力性和强制性，对被害人造成的心理伤害远远低于猥亵犯罪，因此不宜升格为刑事犯罪，而以行政处罚或民事责任进行处理。

需要指出的是，虽然强制猥亵妇女罪未将“情节严重”或“情节恶劣”规定为构罪的必备要件，但从立法精神和司法实践的需求来考虑，如果猥亵行为情节轻微，没有造成严重后果或社会恶劣影响的，一般不宜作犯罪处理。所谓“造成严重后果或社会恶劣影响”则应当包括多次实施猥亵；使用暴力猥亵；结伙、持械猥亵；造成被害妇女人身或心理伤害，影响正常学习、工作、生活等等。

四、本案定性

综上分析，笔者认为，本案中徐某通过网络强行索要裸照的行为已构成强制猥亵妇女罪。首先，徐某向袁某索要裸照是为了供自己观看，从中寻求性刺激，填补精神空虚，与传统的猥亵犯罪主观动机相一致；其次，徐某以揭发隐私、公布裸照对袁某加以胁迫，使袁某精神上受到鉗制而不敢反抗，符合本罪强制性的特点；再次，徐某向袁某索要的是袁某自拍的裸照，带有明显的性色彩、性倾向，侵犯了袁某身体私隐不受侵犯的权利，符合猥亵犯罪的本质特征；最后，徐某多次索要裸照，造成了袁某的心理压力，以至于影响正常学习、生活，因此，有必要以强制猥亵妇女罪追究相应的刑事责任。

[注释]

①张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第658页。

②陈兴良主编：《罪名指南（上册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第689页。

③陈立、陈晓明主编：《刑法分论》（第五版），厦门大学出版社2010年版，第296页。

④郭立新、黄明儒主编：《刑法分则适用——典型疑难问题新释新解》（第二版），中国检察出版社2010年版，第299-300页。

⑤张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第660页。

⑥刘慧玲：《增加惩处性骚扰规定完善妇女权益保障法》，载《中国妇运》，2004年第9期，第33-34页。

⑦张绍明：《中国反性骚扰研究（四）——性骚扰行为的法律界定》，摘自于北大法律信息网。

[作者简介]彭丽娜（1981—），上海市奉贤区人民检察院未检科副科长。