论行政事实行为

朱东海

摘 要 公共服务成为公法的基础以来，国家逐渐向服务行政与给付行政发展，行政权力正在全方面地渗入公众生活。在这样的语境下，传统的以“行政行为”为中心的行政法理论受到了来自于现实的挑战，人们也不得不对行政行为以外的其他行为类型加以抽象与研究。事实行为理论正是在这一背景下渐渐走向前台，它在理论体系构建以及现实行为指导上都具有不容忽视的价值。然而在我国，不论是司法实践还是理论界，都在此领域中出现了灰色地带。德国、日本以及我国台湾地区的研究成果值得我们借鉴。对事实行为理论的考察只是起点，在这一过程中应以最终的权力协调和权利保障以及救济制度建设为归宿。

关键词 行政事实行为 行政行为 行政救济

中图分类号：D922.1 文献标识码：A

自19世纪以来，公共服务的概念正在将主权的概念取代，而成为公法的基础。这一概念并非新生的事物，事实上，一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务并且认识到权力的行驶必须与义务的履行相辅相成时，公务概念的含义就显而易见了。于现代社会而言，所谓“公共服务”已经不再是一种先验公式，而是我们目之所睹为我所需的实际情形的一种表达。

随着公务的展开，现代公共行政领域必然扩大，并且带来行政手段的多样化，在这样一种语境下，我们不得不对行政行为以及行政行为理论进行新的考量。

传统的行政法学以行政过程末端的行政行为与行政执行以及对执行的诉讼作为主要对象。由于其建立基础乃为具有强制性特征的行政行为为中心，传统的行政法学又被称为“行政行为法”或“行政作用法”。它的主要缺陷在于在传统的公私法二元论中，把握现实的行政现象是不充分的，行政并不限于行政行为，而是利用其他各种手段达成目的。

目前社会国家已向给付行政与咨询社会发展，行政不再只是直接执行法律与执行计划。伴随此变化而来的则是“行政事实行为”概念的出现。其理论滥觞于德国学者Walter·Jellinek，一般认为他对高权行为以及准高权行为的划分是事实行为发现的起点。

行政事实行为在德国、日本以及我国台湾地区都已有了较为可观的体系研究，与此不同的是，我国在此一域不仅在立法上呈现灰色地带，在理论上也颇显用力不足。基于当前社会转型以及建设服务型政府的需要，行政事实行为应当引起足够的重视。

一、 行政事实行为的概念

行政事实行为的概念理论上不无争议。我国台湾地区学者林纪东认为，事实行为乃不发生法律效果，或虽然发生法律效果，然其效果乃系于外界之事实状态并非由于行政权心理作用之行为。另一台湾学者张娴安则认为其系指一切不以达成法律效果而以事上结果为指向之行政措施。日本学者认为事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。德国学者认为行政事实行为是指行政机关事实的没有处理内容和法律约束力的行为，又称事实行为、辅助性(schlicht)行为。

通过这些对这些学者观点的考察，我们不难发现，学者们在确立行政事实行为概念时，都将“法律效果”之有无置于考量的范围之类，往往关注的是这一类行为的终端效果以及行为主体的意思情况。实际上正是这些特征使得行政事实行为有别于行政行为等传统概念，而得以成为一个独立的类型体系。结合中外学者观点，可以将行政事实行为定义为：

由行政机关作出的，没有法律约束力或者约束力非由行政主体意思所决定的行为类型。

二、行政事实行为的形式与类型

行政事实行为的形式即是事实行为得以实现的途径、手段或者方式，在台湾学者的著述中有的将其称为“样态”。事实行为的类型是对事实行为形式依据一定标准而作出的整合与分类。

事实行为在很大程度上表现为行政机构的日常事务，特别是涉及我们通常所说的产业服务行为，它包括市政工程、交通、邮政、电信、日常警务以及日常军务等。针对这些不同领域的事实行为，不同学者给出的分类也有所不同。如沃尔夫等人将其分为事务性活动、执行性活动、没有约束力的答复和通知、行政机关相互往来没有约束力的确认以及行政机关进行的非正式协商活动。翁岳生先生对其分类大致与上相同。这一分类与其说是“分类”，不如说更像是行政事实行为形式的综述，分类标准不明确，显得毫无体系可言，实际上是没有区分事实行为形式与类型的结果。我国台湾学者吴庚将其区分为内部行为、认知表示、实施行为以及强制措施四种类型，这一分类亦存在同意分类之中采取不同分类标准的现象。张娴安就“警察法”上较为常见之事实行为分类为具有法效之事实行为、具事实上损害结果之事实行为、无权利侵害之事实行为。这一分类方式有助于相对人在受到损害时寻求救济，但失于片面。

兹以是否有行政机关外的主体参与为标准，将行政事实行为分为两大类：

（一）封闭的事实行为。

即是没有行政机关以外的主体参与的事实行为。这一行为主要形式有：内部事务性活动，包括报告写作，案卷管理，市场检测。行政机关往来时没有约束力的确认，没有拘束力的提供咨询信息等等。

（二）开放的事实行为。

这一类事实行为的主要特征在于有相对人的参与或者说对相对人产生权益上的影响，须明确的是，这里虽然存在着另一方主体，但不意味着产生直接的法律约束力。开放的事实行为主要有以下的形式：外部事务性活动，如道路的开辟和维护，津贴的支付和告知等。行政机关内部做出的非正式性协商活动。行政机关无拘束力的通告，如警察机关关于事故之调查报告。具有法效的事实行为往往都是开放的事实行为，事实行为可能因为包含一定的目的干预而成为行政处分。事实上具有损害结果的行为，这一类的行为典型为警察机关发布有关嫌疑人的个人信息以求获得公众支持，这类行为虽然不构成行政处分，但是却在事实上损害了人格权。除此以外，警察机关出于公民人身财产安全的考虑而与犯罪分子达成协议的行为，这类行为在性质上有不同的认识。应当认识到，此并非行政契约，也并非一般意义上的行政行为，可归入开放的事实行为一类。

以上分类的主要意义在于，通过有无相对人确定事实行为的“潜在损害性”，继而一方面在立法上可以根据分类而对一些事实行为提供相应的救济途径，解决立法上事实行为的灰色地带问题；另一方面，便于事实行为理论的发展，并基于此对行政机关进行相应事实行为规范化。

三、事实行为的边界

学者在论及事实行为时，多用重墨于“事实行为的合法性”。所谓合法性，简而言之就是符合法律规范，不违背法律精神。但问题在于，事实行为在立法上往往处于空白状态，在这样的语境中谈“合法性”往往不能够有预期的说服力。基于对诸家学说内容的考察，我认为用“事实行为的边界”更能说明这方面的问题。所谓“边界”就是为了说明事实行为在怎样的范围内是有其正面存在价值和存在可能的，超出这个边界，便没有存在必要，或者虽然存在却失于负面价值。

（一）适当性。

沃尔夫等德国学者以及台湾学者翁岳生先生在此問题上都以“容许性”作为称谓。仔细研究二者所说，不难发现，所谓“容许性”就是指事实行为的实施虽然没有法律的规束，但是仍要符合一般的法律规定，比如具备相应的管辖权要件。适当性是事实行为最基本的边界，这里的适当是一种宽泛的指称，也包括经济适当，伦理适当等。

（二）法律优位。

事实行为须让位于已有实体法或程序法的规定，法律处于优先地位。也就是说，当有法律规定的时候，不得以事实行为来规避法律。它是原则性的存在，主要是针对已有行政义务而言的。在我看来，这是事实行为的辅助性和附从性的体现。

（三）法律保留。

事实行为产生的效果可能比行政行为产生的效果更为广泛，因此，如若事实行为构成了对权利的干涉，或者可能限制基本权利时，必须具备相应的法律授权方得以实现。

（四）原则性约束。

因为对于事实行为的合法性判断往往欠缺一般的规范依据，于此情境中，一般法的原则便凸显其重要价值。沃尔夫就认为，行政程序原则对于事实行为的规束具有值得重视的意义。

四、事实行为的法律意义

这里的法律意义是就行政事实行为的功能而言的。行政事实行为这样一个概念的提出，本质上是对行政主体的行为进行类型化，并以此为基础对传统行政法理论的内在紧张进行突围，进而使之更贴切地符合现代社会国家发展的需要。

其次，繁复的社会关系经由法律调整以后形成各类以权利义务为内容的社会关系构成了现代社会生活的重要部分。行政权力的行使不可避免的带来与之相关的权利义务的产生变更与消灭。事实行为作为一种行为类型，必将参与到权、义的生灭变更的洪流中去。于此情况下，如何保障权利，促使义务承担，以及由此延生而来的救济等问题，必然更多地在不同场合跃入人们的眼帘。在传统行政法学的语境下，往往很难讲现有救济途径加诸事实行为的救济。

正是基于以上的考量，讲事实行为集合化、类型化地加以探讨，有助于建立完善的权力救济保障制度，同时，也便于厘清事实行为与其他行为之间的关系，对其自身得以顺利实现也有裨益。

五、事实行为与权利救济

由于事实行为没有处理内容，相对人在现有行政诉讼法框架下，不可能提起维护其特殊利益的给付之诉或者确认之诉。须指出，相对人对于行政机关的事实行为要求，须有特殊利益存在为前提。对于事实行为给相对人造成的损害，相对人没有容忍义务，应当有结果除去请求权，乃至发生国家赔偿问题。□

（作者单位：武汉大学法学院本科生）

参考文献：

[1][法] 狄骥,郑戈译.公法的变迁.中国法制出版社，2010.

[2][德]汉斯·J·沃尔夫等著,罗豪才主编翻译.行政法.商务印书馆，2002.

[3][日] 山村恒年.新公共管理XXX行政法. 信山社，2004.

[4]江力红.日本行政法基础理论.知识产权出版社，2008.

[5][台]翁岳生.行政法.下册.中国法制出版社，2009.

[6][台]张娴安.行政行为中之事实行为.辅仁法學.第九期.

[7][日]杉村敏正.行政手续行政争讼法.昭和五十九年.1984）.

[8][台] 吴庚.行政法之理论与实用.台湾三民书局,1996年增订三版.