中国通信产业持续发展需要过专利关

1 引言

传统的高耗能、高污染的“三来一补”（指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易，是中国大陆在改革开放初期尝试性地创立的一种企业贸易形式。——编注）产业模式，在2008年金融危机后遇到前所未有的困难。目前加工业的低迷状况清楚地告诉产业界，产业结构调整是必然选择。作为“三来一补”产业模式代表的地级市东莞，曾经GDP可以超过副省级的武汉市，如今，广东省的财政收入重心已经从东莞的加工企业，转为深圳的中兴、华为、腾讯等通信高科技企业。

通过二十余年发展，国内很多企业积累了大量资本，如何选择转型投资的方向和行业，是一个现实的问题。技术密集型产业是未来的发展潮流，而在发展高科技技术密集性产业中，专利问题是决定性因素之一。

专利在西方现代文明的发展中起到了至关重要的作用，简单说就是促进技术不断进步、越做越精良。灵光一现的诀窍如果总是保密，后来者也只能重新从起点出发。而专利通过国家公权力保护，换取技术方案的完整公开，就使得后来者可以在前人基础上不断地改良和进步。

当今时代，专利日益成为企业在白热化的市场竞争中占据一席之地，进而形成核心竞争优势的关键性战略资源。专利对产业发展、企业竞争的影响和作用日益凸显。

2012年8月24日，美国加州圣何塞地区法院判决韩国三星公司侵犯美国苹果公司6项专利，需支付10.5亿美元赔偿金，多款三星产品，包括Nexus S 4G和Galaxy S II被认定侵权。10.5亿美元的赔偿额，占到了三星公司2011年利润的8%。更大的伤害来自于股价下跌和产品的禁售。8月27日，三星公司股票市值蒸发124亿美元。三星公司多款主力手机产品和平板电脑产品，如Galaxy S 4G、Infuse 4G、Droid Charge和Galaxy Tab 10.1，都面临专利侵权禁售。在美国，通过陪审团认定事实的审判结果，其结论很难被推翻；因此三星公司上诉效果主要为尽量降低赔偿额，但可预料其挽回余地不大（在审判过程中，三星公司自认因专利侵权获得5亿美元收入）。这场审判涉及赔偿数额巨大，诉讼波及了美国、荷兰、德国、韩国等多个国家，更涉及到使用安卓操作系统的终端的产业前景，引起了广泛关注。

2 开源的安卓系统同样存在专利风险

安卓（Android）是一种以Linux为基础的开放源代码操作系统，主要使用于便携设备。2011年第一季度，安卓在全球的市场份额首次超过塞班系统，跃居全球第一。根据2012年7月数据显示，安卓占据全球智能手机操作系统市场份额的59%，在中国市场占有率为76.7%。

目前国内几乎全部手机厂商都投入了安卓操作系统的手机阵营。不仅手机移动终端，大量的新型平板电视、车载导航系统、平板电脑也都应用了安卓操作系统。我国产业选择安卓系统的主要原因，在于其开源和主导者谷歌不收取专利使用费。

而通过三星的审判结果，我们应该清楚地认识到，即使使用开源的安卓系统也是会涉及到专利使用费的，而且不是一个小数目。如根据美国Trefis分析公司的调研报告，HTC每台安卓设备向微软支付10美元专利费，三星每台支付10到12美元。2012年微软每一季度从HTC、三星获得的专利费就有7.92亿美元。

苹果和三星公司间发生的专利纠纷，后续很可能蔓延至我国产业界。苹果公司和三星公司发生诉讼的首要原因在于三星和苹果公司同时竞争高端智能终端市场，在销售上构成了直接的对抗。苹果公司在欧洲和美国的诉讼重点也是申请获得禁售令，以确立其在市场销售的优势地位。

而我国企业主要是生产中低端的手机终端产品，在市场上与上述巨头没有形成针锋相对的直接对抗。但随着市场竞争加剧和我国产品销售的外贸型导向，在可以预见的未来将会发生大规模专利纠纷。如果在毫无准备的情况下遭遇专利诉讼，每台手机可能因此增加专利成本近100元人民币，将导致目前主力千元智能机的国产终端的利润非常微薄。

凡事预则立，不预则废。我国在2002年遭遇DVD产业大面积专利收费后，对数码相机的专利应对就比较好地规避了危机。及早准备，以交叉许可和市场利益交换等多重手段应对，才能做到对产业的影响波动最小。

3 苹果诉三星的经验

美国苹果公司和韩国三星公司就智能移动终端专利侵权进行的这场诉讼，长达16个月，涉及德、荷、韩、美等国，双方起诉与反诉、申请禁售令、证据抗辩等过程，无疑已形成了关于国外知识产权纠纷诉讼的宝贵教材。其中很多经验值得我们借鉴：

（1）阻止对方销售为主要目的

苹果和三星公司都是以销售产品获利的企业，发生专利诉讼的主要原因也是双方产品在高端市场直接对抗。阻止对方销售是诉讼的主要目的。如苹果公司选取荷兰诉讼，主要原因是荷兰是三星公司在欧洲的分销网络中心，获取荷兰禁售令后，将迫使三星公司重新构建物流以及分销网络，构成实质性杀伤。互相申请对方产品的禁售令是诉讼的主要诉求。

（2）购买零件后的专利风险规避

苹果公司产品中大量使用三星公司零部件，如2012年苹果计划向三星采购的零件金额，就可能达到110亿美元。苹果iPhone/iPad处理器A5都是由三星所制造，三星还拥有大量3G通信技术专利。三星分别在韩国首尔、日本东京以及德国慕尼黑起诉了苹果，提出10项专利侵权诉讼，包括有关3G传输优化与低功率数据传输技术，这些技术都被广泛应用于iPad以及iPhone等移动数据装置。但实际上，苹果公司通过采购零部件的合同约定，有效规避了这些专利权的侵权风险，可能使得三星的侵权诉讼落空。这对于我国大量“三来一补”模式的ICT企业有很好的借鉴作用，即在采购零部件的环节上，一定要通过合同约定，把可能的专利侵权风险计算在内，最大限度规避风险。

4 我国通信界要学会专利策略

通信是国民经济的基本保证，其建设投资巨大。2010年一年，我国在3G上的建设投资就达到1000亿元，而累计建设17年的三峡工程总投资也不超过1800亿元，作为国家未来交通命脉的京沪高速铁路的全部总投资不过2209.4亿元。专利对于通信产业具有特别重要的意义，要实现互联互通的通信，统一标准非常重要，而在技术标准下部署专利，就无异于拥有了设在必经之路的收费站。例如CDMA技术的先行者美国高通，就以高达企业销售收入5％的数额收取专利费。即使诺基亚、博通和德州仪器这样的通信巨头，对此也没有很好的办法，只能以专利许可费率过高为由，于2005年向欧盟委员会提出反垄断行为调查，尽管最后结果是和解了，但也付出了几十亿美元的代价。

中国传统文化对于技术诀窍的做法就是保密，比如我们耳熟能详的“独家秘方”、“传男不传女”等。专利对于中国完全是舶来品，但当前中国已加入到国际竞争中，不熟悉专利是很难在国际市场上玩得好的。

4.1潜水艇专利

应对竞争就需要有策略，通信领域有一种重要的专利策略——潜水艇专利。在产业竞争中，既要限制对手，又要保护自身优势。过早暴露自身研发动向和研发成果肯定是不利的，但也不能放弃专利权强有力的保护。最明智的做法就是让专利尽量晚地公开，也就是形成潜水艇式的专利申请，当需要起诉对手专利侵权和要求对手购买专利许可时，再出其不意地浮出水面，发挥最大效力。这种做法是在法律规则允许的情况下最大限度地保护自身权益。

举一个例子：针对目前通信产业最热门的LTE，美国摩托罗拉公司在LTE技术的发展中发挥了重要作用，在EV-DO向LTE演进以及LTE在700MHz频谱下的运转等领域都是先行者，它还是中国移动2010上海世博会全球首个试商用TD-LTE网络的主要解决方案合作伙伴。摩托罗拉也已通过了工信部2.3GHz的TD-LTE实验室全集测试。

奇怪的是，2010年之前并没有发现摩托罗拉有LTE的中国专利申请。综合其在全球专利申请的情况分析，摩托罗拉并不是没有在中国申请专利，而是申请的专利尚未公开。直到2010年6月，外界才发现了摩托罗拉潜水艇专利中的第一件，关于LTE多模技术专利申请：CN200880020732－用于用户设备的技术间切换的方法和装备。其以2007年的美国专利“US 60944，674”为优先权，通过PCT（Patent Cooperation Treaty，专利合作条约）途径于2008年在我国申请，2010年6月16日才公开。

4.2化整为零

类似的还有一种化整为零的策略。就LTE技术再举一个例子。根据美国加州伯克利大学的专利力量（Patent Strength）评估指标，美国InterDigital公司的LTE专利重要度排名前列。这家公司在全球拥有超过7000件的有效专利权，并有10000件专利正处于专利审查中，依靠专利收费获得了巨额收益。

InterDigital在我国的专利申请有几个很不寻常的动作：一是，申请了6件不需要实质审查就可以快速获得授权的实用新型专利。对于通信这样的高技术领域，申请实用新型专利的很少，而国外公司申请就更是罕见。这种动作可以解读为快速获得有效专利权，为专利收费获取筹码。

二就是化整为零，InterDigital不仅以数个美国科技公司的中文名申请了6件实用新型专利，还以交互数字技术公司的名字申请了14件发明专利，以交互数字专利控股公司的名字申请了1件发明专利。即使是通过同一专利代理公司的同一位专利代理人代理，它也以不同的中文名字提出。InterDigital以这种化整为零分散目标的方法，回避竞争对手的监控。

上述国际巨头采取的都是手段非常高明且合理合法的竞争策略，值得我国产业界学习。那么对于这种情况应该如何应对呢？答案就是重视专利信息的分析和利用，通过实证性的专利信息分析，了解对手的经营和技术动向，针对性地采取措施。例如，通过同族专利，可以知道摩托罗拉公司到底有多少专利可能到我国申请，提前学习借鉴和应对，对于美国InterDigital公司到底有哪些专利筹码也可以掌握清楚。

5 对我国产业界的专利战略建议

目前我国通信企业在专利上已经有很大的投入，如中兴已经累计申请国内外专利超过3.5万件。花费最高的PCT专利申请方面，2011年中兴通讯以2826件PCT国际专利申请超过日本松下的2463件，跃居全球企业国际专利申请量第一位；华为则以1831件位列世界第三位。申请一件PCT专利，最基础的先期投入也会超过一万元；如果选择进入多个国家并维持获得的专利权，每件花费可以达到几十万元。

通过专利信息分析，可以看出我国ICT产业界专利战略还有很大的提升空间。有的专利撰写的权利要求保护得过细，几乎直接限制到了具体实施；有的对于专利提前公开的弊端认识不足，而使自身技术过早暴露在竞争对手面前，某种程度上给了善于跟踪他人技术的外国企业以可乘之机；也有的因为对专利制度不了解，使国内申请人的少数申请最终被驳回或视为撤回，非常可惜。

我国ICT产业专利申请还有一个突出的问题，就是专利申请缺乏整体的布局思想，经常局限于系统的局部保护，对系统整体框架的保护有所欠缺。例如我国数字电视地面传输标准的专利布局，就主要集中在发送端技术的保护，对于接收环节的保护则较为薄弱，专利保护有失平衡。而在电视广播中，是一台发送机对多台接收机，在实施数字电视地面广播过程中，最主要的收益在电视接收机部分。这种专利部署失衡可能对我国数字电视相关下游生产企业造成知识产权风险。

通信产业也面临同样的问题，LTE的3GPP形成标准的RAN1、RAN2、RAN3三个工作组，对于靠近最底层物理层的RAN1工作组和涉及无线接口架构与协议的RAN2工作组，中国企业的标准提案和专利部署就明显薄弱于对相对次要的RAN3工作组的。

下面给我国企业提出一些专利战略建议：

5.1充分利用专利制度保护创新贡献

分案申请是指申请专利的发明创造，不符合专利法有关一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型的规定，由申请人自动提出，或根据专利局审查员的要求，将该申请分成两件或两件以上的符合单一性规定的专利申请。这看似平常的制度，却是国外大型跨国公司耍专利手段的重要途径。

国外企业善于在原有申请基础上，根据技术发展趋势以及自身需要来提交分案申请。通过分案申请，可以变相删除母案中的部分限定内容，或者是将母案对装置局部的改进扩大到对整个装置的保护，或者是保护母案中并未提及的新技术内容。国外公司经常不断利用分案申请，蚕食式地扩大保护范围。

我国企业基本没有这种策略，对自身研发的技术即使申请专利，也只是单纯追求授权率，限定过细，而没有根据技术的发展和情势的变化，通过分案有效调整专利权覆盖范围。这导致专利申请的核心度和重要程度较低。

5.2学习国外公司积极跟踪他人技术

在专利分析的过程中，可以发现国外公司对于技术发展的敏感性和善于跟踪他人技术的过人能力。例如对于我国自主提出的TD-SCDMA通信标准，1997年申请标准框架核心专利后，国内企业大规模跟随和投入研发形成专利都在2003年后；而日本松下公司较早就关注这项技术，并通过功能性限定的方式申请获得了一批外围专利。

ICT产业严格遵循标准的特点，使得国外企业的专利申请一直与重要标准的进展紧密关联。从新技术的核心思想提出开始，这些公司就开始不断研究相关技术、密切追踪研究步伐，并且牢牢把握各国的政策和市场动向，根据变化及时调整申请的侧重点，有针对性地提出一系列改进申请；在相关标准正式形成后，则利用分案申请的方式，使得所请求保护的权利要求的范围与国标相契合。

国内企业目前在大量申请专利的同时，应该对自身已经申请的专利进行梳理，进行专利权分布的分析，找出自身专利部署的薄弱区域，如LTE领域就应该加强底层物理层技术的专利申请。

参考文献：

[1] 王雷. 值得关注和研究的“专利策略”[N]. 经济日报, 2011-06-08.

[2] 王雷,戴妮. 知识产权成为通信产业竞争主要领域[N]. 通信产业报, 2012-03-05.