法治转型之痛苦

孙伟锋

作为“法律+X”的典型，冯象和朱苏力的文章有异曲同工之妙，前者思想资源里的“X”偏重于宗教文学，后者侧重于社会调查，而这种迥异于大陆法系的创作又是拜美利坚法学教育所赐。相对于8年前的版本，新版增加了“利未记”章节和2004年后的新作，但一以贯之的是法治转型大背景下重建宪政的鼓与呼。

为有法治之幸福，必经法治之痛苦。这种痛苦，就是转型。《政法笔记》里的子标题都是过去10几年国内有影响力也颇具争议的话题，诸如打假专业户、性贿赂入罪、官员名誉权、鲁迅肖像权、三陪律师、法学本科的前景。8年前这些话题就众说纷纭，迄今为止还能成为“话题”，可见法治转型的步履维艰。

事实上，尽管过去20年顶层设计的普法运动如火如荼，法学院扩招乃至在职法学研究生跻身仅次于MBA和EMBA的显学，但不争的事实是法治生态呈现不同程度的恶化—法学本科就业率多年荣膺倒数第一的“桂冠”，相当多的法科生以公务员而非律师作为择业首选；刑辩律师从业状况恶化到了动辄得咎的地步；中产阶层以私力而非公力救济维权（最为典型的是各地风起云涌的“房闹”现象），终于惊醒了学者汲汲于中产阶层充当社会稳压器的春梦。

《政法笔记》提及的“公证婚前财产”最能代表法治转型时代的尴尬：“婚姻如果有条件、期限和退路，在爱侣型婚姻的理想看来，便同卖淫嫖妓相差不远”，这种商品化的契约婚姻对传统人情社会而言不亚于一场思想革命。尽管所有的进步社会都要经历“从身份到契约”的历史运动，但对于一个有着2000年历史积习的古老国度而言，婚姻领域“从身份到契约”的嬗变还是显得有些突兀。2011年新《婚姻法》规定的婚房归属及DNA鉴定条款对于乡土中国来说显得超前，对于城市中国则纯属雪中送炭，而这种乡土和城市的断裂会让法治显得力不从心，这庶几也是朱苏力《送法下乡》一书写作背后的现实焦虑。

学界对宪法如何落实有诸多研究和争议，《政法笔记》则提出了宪政重建这一母题。重建宪政，则宪法在司法实践中不能缺席。

无宪法未必无宪政，有宪法未必有宪政。如英国，尽管缺乏成文宪法，但从宪法性文件《权利法案》1689年颁布以来，可谓资历最老的宪政国家。

从短期来看，宪法在司法实践上的缺席将宪法权利的实现“釜底抽薪”，似乎堵住了“钉子户”滥诉的门路，这种思路俨然更有利于暂时的维稳；但长远来看，这种做法百弊而无一利。立法具有滞后性，这会产生大量违背宪法原则却免于法律处罚的灰色地带。如果搭宪法顺风车的肇事者得以逍遥法外，违反宪法的行为在司法上得不到追究和惩罚，对法治就是一种损害。实现法治转型，建设法治国家，从切实维護宪法的权威和尊严开始。