“法无授权”岂成懒政挡箭牌?

郎佩娟

“法无授权即禁止”的法则并未阻滞公权力活动的积极有为和改革创新，在某种意义上，这一法则在为公权力活动划定界限的同时，也为公权力活动提供了保护与保障。公权力守法不仅是社会长治久安的保障，更是公权力与社会和谐相处以及提升自身活力的保障。

公权力是居于社会之上的、公认的和法定的权力，它以权力机关为载体，对全社会实施控制与管理。在文明社会，公权力表现为国家权力。由公权力法定引申出的相关问题是：在与法律的关系上，私权利、公权力的活动到底有何区别？社会为什么鼓励私权利张扬而偏偏对公权力的活动如此提防？这一社会法则的确立有何深层原因？

“法无授权即禁止”是公权力特性决定的

与私权力相比，公权力显而易见的特性是普遍性、易被滥用、易腐败、由个人掌握。公权力的普遍性是指公权力运用空间大，其触角已经延伸到人类社会的各个角落，延伸到人们生活的细枝末节。

公权力是易被滥用的。对于公权力滥用及其制约，一些西方资产阶级政治思想家有过非常深刻的论述。洛克在《政府论》中提出将国家权力分为立法权、执行权和对外权，指出“对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。越权适用强力，常使适用强力的人处于战争状态而成为侵略者，因而必须把他当作侵略者来对待”；孟德斯鸠提出，每个国家都有三种权力，即立法权、行政权、司法权，而一切握有权力的人都容易滥用权力，所以三种权力必须分别交由不同的人和不同的机构来行使，防止权力滥用的途径就是使每个人和每个机构掌握的权力都有一定的界限，使权力的运用到此必须停止。

公权力是易腐败的。英国历史学家和政治思想家阿克顿勋爵，在写给朋友的信中说过这样一句话，“权力导致腐败，绝对的权力绝对地导致腐败”，成为当代人认识腐败原因和寻找反腐败路径的重要视角。公权力腐败以及腐败的增速已成为世界性政治现象。据联合国发表的关于全球腐败的报告称，政府腐败每年使全世界损失大约6000亿美元，这意味着每当夕阳西下、一天结束时，世界上的腐败官员就又卷走了16.43亿美元。

公权力是由个人掌握的。公权力的载体是立法、行政、司法等各种公权力机关，每个公权力机关都有特定职能。公权力机关通过设立公务职位对其职能进行分解，并将这些职位委托给一个个具体的个人。公务职位设立—委托的过程，最终形成了政治生活中“公权私掌”的现象。客观地说，公权私掌是无可厚非的，甚至是必然的。但是，公权私掌的结果使公权力极具个性色彩，并由此导致公权力在行使时可能并不直接受制于法律而直接受制于个体的价值取向、道德素养、行为习惯，甚至物质利益等。在这种情况下，本应服务于公共利益的公权力就可能成为攫取私人利益的有利工具。

正如王沪宁在其《比较政治分析》一书中所说：“政治时代的一项决策往往涉及到整个政治体系和政治共同体，因此它的影响就格外广泛，格外深远。……在政治时代，政治决策尤其需要慎重，要对社会和历史责任有比任何时代都更为清晰的意识”。无疑地，私权利运用也有失误的时候，但与公权力的普遍性相比，私权利失误造成的社会危害面毕竟有限。

公权力自身的特性决定了公权力的活动必须遵守“法无授权即禁止”的社会法则。由此引申出的问题是：对“法无授权即禁止”的“法”应作何理解呢？制约公权力活动的法都有哪些呢？

依法行政应注意的问题

对“法无授权即禁止”的“法”应作广义理解。从世界范围内看，制约公权力活动的法既有成文法，也有不成文法。前者是经国家立法程序的制定法，后者是未经国家立法程序的非制定法，诸如判例、习惯、通例等。不成文法虽不以法条的形式展示法的内容，但同样是具有国家法律效力的法律形式。一个国家以成文法还是不成文法作为法律渊源，起决定性作用的是该国的政治、经济、法律制度和历史传统。我国以成文法为法律渊源，一般而言，公权力活动所守之法排除了不成文法。但是，这并不等于说我国公权力活动所守之法是稀缺和不足的，相反，我国的成文法形式多样、内容丰富。成文法形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、法律解释、国际条约等；成文法内容包括法律原则、法律可操作性条款、实体法律规范、程序法律规范等。不仅如此，由于共产党长期执政历程中形成的一些党规党法也可以视为公权力活动所守之法。这些法律规范既为公权力的合法活动提供依据和保障，也为公权力的违法活动确定罚则和责任，是公权力活动须臾不能离开的行为准则。既然公权力活动所守之法是广义之法，面对现时我国公权力运用中的种种问题，对于“法无授权即禁止”以及公权力活动与法的关系，我国公权力行使者还应特别认识与思考下述问题：

第一，“法无授权即禁止”的潜在含义。法无授权即禁止的潜在含义是“法既赋权要作为”。公权力活动无疑要法治化，但法治有消极和积极之分，由此衍生出了两种法治主义，即消极的法治主义和积极的法治主义。消极的法治主义指的就是法未允许即禁止；积极的法治主义指的就是法既赋权要作为。如果法律赋予公权力机关某种权力，要求其履行某项职能，但公权力机关却以消极不负责任的态度和懒惰松懈、拖延迟缓、敷衍推诿、无所作为的行为对待法律赋权，这无疑也是一种违法，其危害后果一点不亚于胡乱地、过度地使用权力，但这种违法至今都未引起公权力行使者应有的、高度的重视。可见，公权力要有所不为，也要有所为，不为法律所未允许之事，为法律所允许之事。

第二，法律可操作性条款和法律原则的关系。任何一部法律都包括可操作性条款和法律原则。具体到公权力活动，法律原则是有关公权力活动的基本价值观念和基础行为准则。许多时候，人们一听“原则”就反感，认为原则无非是大话、空话、套话的代名词。但是，法律原则与上述人们对原则的感觉有着天壤之别。从技术层面看，正如利益法学家赫克所言，即使是再好的法律也会有漏洞，诸如法律文字与法律精神有反差、法有不明确之文、法律之间相互抵触、法律规定在具体案件事实背景下难以适用、对具体案件法无明文规定等。当法律漏洞出现时，法律原则就是公权力活动的基础性法则，这就是法律原则的独特功能。据此，公权力活动可以直接依据法律的可操作性条款，在找不到这种条款时，可以先在法律原则下创设可操作的规则，再付诸执行。这样的选择不仅体现了公权力活动对法律的遵守，而且是一种在法律目的和法律精神层次上对法律更高层次的遵守。现时，我国许多公权力活动只见法律可操作性条款不见法律原则，这也是公权力活动违法和不作为的深层原因。如果每一个公权力行使者都能同时在法律可操作性条款和法律原则两个层次遵守法律，我国公权力活动的法治化程度和创新性将大大提升。

第三，公权力活动不越界已属公权力活动的底线性要求，日益成为社会对公权力活动的常态性要求。如法律规定对某违法行为可以处1万元至20万元的罚款，执法人员在法律规定的罚款幅度内“轻过重罚”或者“重过轻罚”就是行政不合理；法律规定行政首长负责制，但行政首长在决策时专断、刚愎也是行政不合理；法律规定行政机关有权发布决定和命令，但行政机关不顾民意或者朝令夕改仍是行政不合理。如此说来，对“法无授权即禁止”应作全面理解。法无授权即禁止的底线性要求是公权力不能在法律划定的界限外活动，进一步的要求是公权力在法律划定的界限内以符合法律精神和人类理性的方式活动。如果我国的公权力活动能够不断地向合法合理的目标趋近，公权力活动的质量肯定会获得社会愈来愈多的正面评价。

第四，公权力活动遵守实体法和程序法的统一性。实体法是有关权利义务设立、分配与调整的法律规范，程序法是权利义务设立、分配与调整所必须遵循的基本规则，是实体法实现的保障。例如，规定“谁有权做什么”是实体法；规定“谁通过什么步骤和方式做什么”就是程序法。现时，我国仍有为数不少的公权力行使者程序意识淡漠，以至粗暴野蛮执法的情形时有发生。问题的产生固然与程序立法滞后、随意程序泛滥有关，但也与公权力行使者的政治心理有关。以往人们较少分析公权力行使者轻慢程序的政治心理，其实这恰恰可能是问题产生的深层文化原因。中国在长期的封建社会中，形成了系统而稳固的政治传统，君主政治、全能政治、官僚政治等都是这种政治传统的表现。封建政治传统至今仍在影响着我国政治与行政的发展。一些人以公权力代表自居，认为公权力的地位天然优越，公权力的运用天然合理，被管理者在公权力面前的惟一选择就是服从，否则就是对公权力的蔑视，就要受到粗暴强制。这种惟权、惟上、不惟民的粗暴执法会加重社会矛盾，使公权力与私权利的关系陷入紧张对立。如果我国的公权力活动能够同时遵守实体法和程序法，社会和谐稳定的程度将大大提升。

在对“法无授权即禁止”的法则进行更多认识与思考的时候，仍有必要澄清一些对这一法则的疑虑。由此引申出的问题是：法无授权即禁止强调了公权力的守法，这会不会使公权力行使者感到动辄得咎？会不会束缚政府的手脚，阻碍政府推进各项改革？这一法则与解放思想、开拓创新是否有矛盾，抑或阻碍开拓创新？澄清上述疑虑的关键是明晰守法与不作为、法律与改革、守法与创新之间的关系。（下转161页）

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公权力守法是公权力保持活力和生命力的保障

公权力守法与公权力不作为。“法无授权即禁止”强调的是公权力的活动要有法律依据，不做法律未赋权之事，这和不让公权力活动、不让政府做事完全是风马牛不相及。如前所述，公权力行使者积极做法律允许之事，这是积极的法治主义，是公权力行使者的义务。相反，如果哪一个公权力行使者对自己应做之事不尽心、不作为，且将这种不作为归咎于法律限制，这恰恰证明了他的不守法。因为没有哪一个国家的哪一部法律认可公权力行使者可以只拿人民的“俸禄”而不做自己应做之事；任何国家的任何法律从来都是鼓励依法积极行政而惩戒惰政失职的。进一步说，法律对公权力的活动确有束缚功能，但这种束缚是完全必要的。无论从历史还是从现时看，中国都是一个公权力发达、私权利薄弱的国家。因而建立有限政府对于当代中国而言更显可贵与迫切。

法律与改革。法律是改革的必要条件，这是被我国改革开放的历史所证实的一条规律。一个有说服力的案例是1985年4月10日六届全国人大三次会议的一个决定。改革开放关乎中国的前途命运，如何顺利地推进改革开放并保证其秩序，防范新旧两种体制的摩擦和断层引发社会动荡，有远见的政治家意识到了立法的必要性，全国人大遂发布《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定指出：为了保障改革开放的顺利进行，六届全国人大三次会议决定授权国务院就改革开放方面的问题，可以根据宪法，在同有关法律、全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，在条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。

可以说，中国改革开放的历史同时也是中国法律体系健全完善的历史。法律之于改革的作用是不证自明的。一方面，法律使改革获得了正当性，失去宪法依据的、违背法律原则的改革得不到社会的认同，甚至会受到抵制。另一方面，法律为改革中的人提供行为规则，使改革变得有序和有效。改革中的人不仅包括作为改革对象的人，也包括作为改革启动者的公权力行使者。时至今日，改革仍是中国的时代精神和必由之路。但是，凡有改革紧迫感、真切想为中国发展和人民福祉而改革、对改革高度负责的改革家，都要有法律意识，按正当程序启动改革，而首要的程序即是依法制定包括“试点”步骤在内的改革方案。在性质和地位上，改革方案属于法律的派生性文件，只要文件的内容符合宪法，不与法律原则相抵触，它就是合法有效的改革依据。不仅如此，伴随改革过程的是改革方案依法调整以及法定化的过程。对经过实践检验并证明是正确的改革方案，要及时通过立法程序上升为法律。一句话，改革全程需要法律陪伴，法律是改革启动、推进直至成功的保障。

守法与创新。守法要想着创新，创新也要想着守法。首先，守法与创新并不对立。守法优先守的是源于人类理性的、有长久生命力的法律原则。在遵守法律原则的前提下，公权力行使者可以针对某时、某地、某种条件下的社会问题制定新规则，或者修补旧规则，这些都反映了公权力行使者基于守法的一种创新。其次，创新与守法也不对立。我国现有法律框架为公权力的创新活动留有四大空间，足以使创新与守法达成统一。一是立法和其他规范性文件的制定。依据《宪法》、《立法法》和相关组织法的规定，我国许多公权力机关都享有立法权和其他规范性文件制定权，这些都可以作为公权力活动创新的载体。二是公权力机关的法定职权职责。《宪法》、组织法以及其他法律规定了公权力机关的职权职责，公权力机关采用创新性方法积极履行这些职权职责，这本身就是合法的。三是法律原则。公权力机关可以依据法律原则和社会需要，在本机关的职责权限范围内采取新举措，实现管理活动创新。四是自由裁量权。在当代，由于社会复杂程度加剧，法律中的自由裁量条款已很普遍。公权力机关可以在法律和上位法规定的范围、幅度内进行管理创新。当然，衡量公权力的创新性活动是否守法，不能单凭公权力机关的自我感觉，而是要用客观标准，这一标准就是“法治＋公共利益”，主要有立法机关是否创设、维护了使每个人保持“人类尊严”的各种条件；政府是否有效地维护了法律秩序，并保证人们享有越来越充分的社会和经济生活条件，获得大量的平等机会和平等保护；对公权力机关滥用权力的活动是否有来自法律和全社会的制约；司法是否独立和公平正义等。

综上，“法无授权即禁止”的法则并未阻滞公权力活动的积极有为和改革创新，在某种意义上，这一法则在为公权力活动划定界限的同时，也为公权力活动提供了保护与保障。按照这一法则行政治世，公权力本身会更有公信力，其活动也会获得更多人的理解与支持。公权力公信力的提升以及社会对公权力活动的理解、支持，也会大大提高公权力活动的效能。因此，公权力守法不仅是社会长治久安的保障，更是公权力与社会和谐相处以及提升自身活力的保障。对此，每一个公权力行使者都应有比以往任何时候都更为清晰的意识。

（作者为中国政法大学法学院教授）