法律思维内涵与特征再思考

李瑜青　张建

内容摘要：学界对法律思维的内涵有很多争论，有的将其置于法治理念的逻辑中予以理解；有的突出地方性知识与法律思维的关系来说明；有的从法律思维的结构来分析。所谓法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。法律思维的特征有四个方面，即法律思维的主体具有普遍性，法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程，法律思维是不断运用各种具体法律方法的思维过程，法律思维是法律结果指向性的思维过程。

关键词：法律思维法律方法法律论证

法律思维的内涵及其特征对法律共同体来说是一个基础性问题，但这个问题在学界和实务界一直有很多争论。笔者以批判性思考的方式，就一些有代表性的观点进行了分析，并提出自身的解释。

一、对法律思维内涵已有研究的批判与界定

对法律思维的内涵，学界虽有不同的观点，但笔者认为对它的理解至少要满足以下几个要素，即法律思维不应是形而上的自我陶醉，在实践的意义上要具有现实性和可操作性；法律思维在思维方式的层面往往应反映法律自身运作的文化积习和性格，要对一国法律文化予以关注；法律思维在重视其静态结构时，还必须从对法律思维所具有的结果指向性予以强调。学界在对法律思维内涵的研究上在这些方法或多或少存在着缺陷。

我们来分析几种代表性的观点。第一种是有学者把法律思维置于法治理念的逻辑中予以理解。该类学者认为：“所谓法律思维，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方法。”〔1〕法律思维与政治思维、经济思维及道德思维之间存在差异，“法律思维方式的重心则在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。〔2〕法律思维同时还具有诸多的殊相，即“以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题”。〔3〕这种观点强调了法律思维所具有的价值取向性是有意义的，但其指出的法律思维从实践的意义上还应该体现出一种操作的可能性、技艺性和现实性，这个定义与当下的法律实现中的需求存在不少的差距。

第二种是有学者突出地方性知识与法律思维的关系。这种观点认为“法律思维的一端连着信仰和价值，另一端连着说理方法和解决纠纷的艺术。”〔4〕因此所谓“法律思维，系指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们的思考和认识社会的方法，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”〔5〕“也因如此，法律思维在思维方式的层面便体现出了法律相对于其他社会制度和现象的特殊性”。“它反映了法律自身运作的文化积习和性格。说法律思维，毋宁说是法律性格。”就是说，法律思维与其说是对法律实现过程中的一些可操作性方法的重视，毋宁说是对一国法律文化的关注。从法律文化、文化习惯的角度来看法律思维是有意义的，但这种观点忽视法律思维过程中的所具有具体的操作方法以及结果的指向性等面相，极有可能导致的结果是对法律思维的研究疏于空洞，从而使自己流于另外一种宏大的话语体系。

第三种是有学者突出对法律思维的结构分析。这种观点认为法律思维可以分解为静态的思维和动态的思维，但法律思维必须以法律思维的“前见”为前提，这些“前见”可分为三个基本层次，即法律心理层次、法律理论层次、法律经验层次。而法律思维一旦开始，就应该按照一定程序由一个环节向另一个环节过渡，形成有序的流向，它表现出三个基本的内容，即法律思维定势，表现为一定的心理定势和价值趋向的内容；法律思维的知识结构的内容；法律思维的方法和法律思维的程序的内容。应该说，提出法律思维“前见”观点并较为丰富地揭示法律思维的基本结构是这一观点的价值所在，但在具体的分析中却将法律思维所具有的结果指向性的问题给有意或无意地遗忘，这是此观点明显的不足之处。

经由上述对当下中国学人相关研究的论述，可以发现对法律思维内涵的把握。我们既要从法治理念的角度对法律思维进行规定，强调法律思维的价值取向性；又要注意法律地方性文化品格对法律思维的影响，同时要揭示法律思维可操作性中具有普遍性的内容；在构建法律思维体系时，要强调体系的严密性，还要重视法律思维所应该具备的结果指向性的内容。结合诸多观点，笔者认为对法律思维的内涵可以作这样的定义，即法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律推理和法律论证等具体法律方法得出法律结果的思维过程。

二、法律思维特征分析

基于上面的思考，笔者认为法律思维应该具备有如下四个方面的基本特征：

（一）法律思维的主体具有普遍性

有的学者排斥在法律共同体以外存在法律思维。指出：“法律思维是因为与法律职业的密切关联而备受关注的，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外部区别于其他职业的最主要的标志的。”〔6〕对于该学者的表述，笔者可以从两个层面来加以理解，即法律思维与法律职业存在紧密的关联，同时法律思维也是法律职业的本质规定性。其中所隐含的基本判断是法律共同体之外不存在法律思维。还有学者认为：“法律思维是法律职业化的标识之一，它是法律人区别于常人的显著特征。正是由于法律人掌握与众不同的思维方法与技能才使得人们承认有法律职业的存在。”〔7〕

对于这两位学者的判断，笔者认为存在认识上的误区。下面来分析这种观点是如何形成的。我们知道，对包括法律思维在内的法律方法进行研究的主体几乎都是来自法律职业共同体，由于研究者本身即是法律职业共同体之中的一员，从而导致的问题就是研究者们并没有能够意识到自身嵌置于一种特定的思维之中，进而使研究者们并没有能够采用一种超越的态度和研究精神来审视自身所进行的研究。具体到法律思维的研究之上，研究者们仅仅对法律思维是什么以及法律思维与法律职业的关系进行了判断，并没有能够对自己为什么会产生该判断进行反思，亦即研究者由于没有发现自身所处的位置从而导致了对自身的“前见”结构进行了有意或无意的遗忘。

从方法论角度来说，这种观点是从一个静态性、封闭型的视角来对法律思维进行的研究。所谓静态性表现为将法律思维限定于一种特定的状态，而没有发现法律思维实际是一个从事实到规范、再从规范到事实的来回穿梭过程，也没有发现法律思维实际是一个不断利用各种法律方法为法律判断而进行的运作过程，更没有注意到法律思维实际是从法律事实到法律结果的思维过程。法律思维的封闭型体现在对法律思维进行研究的学者，一方面没有注意到，由于自身的思维构成或“前见”结构实际已经限制了自身思维的扩散，进而有可能导致思维的狭隘性，这点体现在对法律思维进行的就事论事式的认识论的研究上。另一方面则体现为，可操作法律思维的主体封闭化即限定于法律职业或法律共同体之中，而没有发现操作法律思维的主体实际应该是普遍性的，进而在对法律思维进行研究的过程之中应该持有一种动态的、开放的思维观。

就法律思维与法律职业之间的关系而言，应该说法律思维是法律职业共同体保持同质性的条件之一，但法律职业共同体能够拥有法律思维并不就代表了法律职业之外的其他职业就不能或不会拥有法律的思维。其实法律思维对于法律职业或法律共同体来说是一种思维的常态状态，而对于其他职业或共同体来说法律思维并不是其思维的一种常态，进而从这个角度来说，法律思维并不是法律职业或共同体与其他职业或共同体的本质性规定性，而毋宁说是法律职业或共同体的法律思维的常态化与其他职业或共同体所进行的间断性法律思维之间的区别。从法律思维运作和法治秩序构建的角度来说，法律思维的主体具有普遍性是十分的重要。因为只有这样，法治社会的建设才会有更大成功的可能性。当然也可能存在这种情况：法律职业或共同体操作法律思维也许已成为习惯性思维，而其他职业或共同体在操作法律思维时是刻意的或很努力才有可能，但这种区别并不能遮掩进行法律思维主体的普遍性。

（二）法律思维是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程

对这个问题的讨论，我们必须重视法律确定性的理论立场。不同法学流派对法律的理解有所不同，如实证主义法学强调法律是众多规则的集合体；自然法学则认为法律不仅是规则，还有法律原则、政策等；而法律社会学主张不应仅仅重视文本上的法律，更应该重视流淌于生活中的各种“活法”。但从法治社会构建的角度出发，必须强调法律具有确定性，法律思维就是在一个确定性的法律中，来回穿梭于规范与事实之间。从这个视角出发便会发现，所谓规制当下社会行为的规则主要是由法律规则和法律原则所构成，同时由于法律原则必须要在具备一定的条件之下才能适用，譬如法律规则的缺乏、法律规则之间的矛盾等，因此依据法律规则进行法律思维也就成为了法律思维的基本常态，有必要对作为大前提的法律规则的逻辑结构进行研究。一般认为，法律规则的逻辑结构是指“法律规则在逻辑上的构成成分及这些成分之间的相互关系”。〔8〕经由对法律规则的逻辑结构的剖析，可以发现法律规则一般是由三个有机部分而构成，即适用条件、行为模式和法律后果。适用条件就是“适用该规则应该具备的时空条件或其他的事实条件，即只有当这些条件出现时，方可适用该规范”。行为模式就是“法律规范所规定的行为规范的内容，即权利与义务的部分”。法律后果指“法律规则中规定的、人们在作出符合或违反该规则时所引起的法律后果，包括积极的法律保护或奖励，消极的法律责任和制裁”。〔9〕学术界还有另外一种观点认为，法律规则的逻辑结构应该是由两部分所构成，亦即行为模式和法律后果。但如果站在整个法律系统的高度来看就会发现，三要素说其实是更加地贴近客观的实际，同时也更具有准确性和科学性。对法律规则逻辑结构的剖析或者对这一剖析知识的掌握应该是法学教育所具有的意义，因此从这个角度来说，虽然操作法律思维的主体是具有普遍性的，但这绝不说明，所有能够操作法律思维的主体都是具有知其然并且知其所以然的能力。

构建作为法律判断的大前提的法律规则的认识是一件值得重视的必要性工具。如《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”从该法律规则来看，其涵括了法律规范所应该具备的适用条件、权利义务和法律后果这三要件；具体地说来，适用条件即故意杀人，法律后果即是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑，而权利义务则是隐含于其中的。在此还可以进一步分析，不同的情况所承担的法律后果不同，如一般条件下是处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；而情节较轻的，则处三年以上十年以下有期徒刑，此时就需要仔细地区分这两者的不同适用情况，即不同的事实对应不同的适用条件，从而会产生不同的法律后果。再如《刑事诉讼法》第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件。”就此法律规则来说，它的适用条件即所规定的三个基本情况，一旦符合这三个基本情况就会产生中级人民法院具有一审管辖权的法律结果。因此，可以这样说，法律规则中的适用条件经由权利义务的中介作用与法律后果之间存在各种形式的因果联系。

掌握了法律规则的逻辑结构并不代表着在碰到具体的问题时就能很好地适用，而这可能也是法律职业或法律共同体与其他职业或共同体在操作法律思维的过程中存在的重要区别之一。以2006年轰动一时的许霆案〔10〕来说，案件本身的复杂性导致了即使是在以法律思维为思维方式的群体之中也发生了很大的分裂，有的主张应该仅仅追究不当得利的民事责任，有的认为应该追究盗窃罪的刑事责任，有的认为此案中由于银行本身所具有的过错在先，同时又由于案件的特殊性因此应免除追究刑事责任等等。许霆案所造成的不同看法观点说明了在将法律规则与案件事实进行有效地勾连之时，或在构建起形式逻辑的大小前提之时并不是一个一蹴而就的过程，而是应该反复地来回穿梭于法律规则与案件事实之间。在这期间首先必须了解案件的基本情况，同时要发现案件所指向的不同法律后果，再经由因果联系来发现不同法律后果的适用条件，进而再将适用条件与案件的基本构成进行对比和分析从而来构建起大小前提。以对许霆案中许霆所应该承担的法律后果来说，知晓了案件的基本事实之后进而对法律思维的操作就会形成一个基本的判断。比如主张不当得利的学者会依据《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应该将取得的不当利益返还给受损失的人”，据此条会发现许霆案件中的基本事实是符合这一适用条件的，即一方受损（银行），另一方得利（许霆），没有合法依据，受损方面的损失与得利方之间存在因果联系，因此应该适用不当得利的规定并承担相应的民事责任；主张盗窃罪的学者则会依据《刑法》第264条的规定来论证自己的观点，分歧因此也就在这里出现了。此时应该继续返回到案件的事实之中，对包括应该如何为ATM机定性、如何为许霆的主观动机定性等，然后再次回到法律规范的要件之中去看具体的案件事实是不是符合法律规则的构成，只有经由来回往复地穿梭于法律规则与案件事实之间才能有效地构建起进行形式逻辑推理或实质推理的大小前提来，也只有这样才能保证法律判断的合法性。

综上所述，来回往复地穿梭于法律规则与案件事实之间是法律思维中一个十分重要的阶段和特征，一方面法律规则的存在为法律思维提供了预则、指引和判断的作用；另一方面案件事实的存在和对案件的解决使法律思维变得活跃起来，从而也只有在法律规则和案件事实之间来回穿梭才会符合法律思维所应该具有的动态性和开放性本质要求。

（三）法律思维是不断运用各种具体法律方法的思维过程

当法律思维来回往复穿梭于法律规则和案件事实之间时，同时也是诸多法律方法诸如法律解释、法律推理、法律论证等应用之时。有学者甚至还认为其中还包括法律修辞在内。〔11〕一般认为，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展现出来。〔12〕之所以要进行法律解释，就是因为法律本身所固有的抽象性、概括性等，一如有学者所言：“我们不得不认识到，制定法中技术的——法律的语言使用绝不是像宾丁所认为的是清晰的。立法者经常把在不同的制定法中的不同意义与同一制定法中的同一词语结合在一起。”〔13〕有学者认为法律之所以需要解释，原因在于：“第一，是法律的本性，因为语言文字有它的特点，它有多义性和模糊性；第二，是社会生活的复杂性。”〔14〕因此法律规则只有经由法律解释之后才能成为对具体行为进行判断的依据。以许霆案件来说，之所以会造成在法律适用问题上的分裂，很大原因就在于对金融机构的认识的问题上。具体地说来则是ATM机究竟属不属于金融机构的范畴，而法律的规定是抽象和模糊的。同时需要进行法律解释的原因还有，诸如由于法律的稳定性造成的法律与社会之间脱节，通过法律解释可以有效地弥补这一脱节，再加之如由于人的能力的有限性而使法律只有经过不停的解释才能趋于完善。〔15〕一般来说，法律解释的方法主要包括语义解释、体系解释、目的解释和历史解释四种方法。语义解释主要侧重于对法律规则的用语进行解释，其又可以分为扩大解释和限制解释等。比如曾经发生这样一个案件，即一群人在一KTV包厢吸食毒品，被公安机关抓获，法院在对案件进行审理的过程之中就采用了限制性的解释，将KTV老板排除在《刑法》第355条所规定的容留他人吸毒罪的主体范围之外，原因在于法院认为KTV的包厢是具有封闭性的，从而超出了管理人员的管理范围之外。这一案例说明了是采取字面解释、扩大解释还是限制解释应该根据具体的情况来作出选择。体系解释主要是通过将某一法律规则置于法律体系之中来加以解释，以便从整体的推论之中来发现某一法律规则的真切含义。目的解释主要从法律规则的立法目的的角度来进行的解释，这其中又包括客观目的解释和主观目的解释，客观目的解释主要侧重依据法律规则的客观性来探求法律规则的含义，主观目的解释主要侧重于从立法者的立法意图之中去发现法律规则的含义。历史解释是从历史的角度来对法律规则形成原因和目的进行解释，比如以前我国《刑法》所规定的反革命罪，我们必须要从历史的角度来对其加以认识。一般地说来，法律思维在来回穿梭于法律规则和事实之间时，肯定会用到一种或多种法律的解释，因此我们应该重视法律解释的重要性。但笔者不赞成有些学者的观点，认为法律解释的诸多方法应该有一个基本的排序，因为解释方法的应用要根据实际的需要进行选择，不能由解释者任意进行选择。

所谓法律推理就是从已经确定的法律规则作为大前提，同时以已经查明的案件事实作为推理的小前提，然后结合形式推理或三段式的推理进而导出法律结果的过程。一般来说，法律推理是一个非常形式化的过程。以《刑法》第133条规定的交通肇事罪为例，假设一人由于醉酒从而发生交通事故并造成一人死亡，那么法律的形式逻辑要求则应该这样导出法律结果：大前提违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役；小前提某人醉酒驾车符合违反交通运输法规的适用条件、发生交通事故并致人死亡符合致人死亡的适用条件；法律结果则是处以三年以下有期徒刑或拘役。当然这是能够比较明确地找到构建法律推理的大前提，因此如果在大前提缺失的情况之下还应该通过某种方式如法律解释、类比等法律方法来构建起一个适合于案件的大前提，如典型的同性恋卖淫是否属于卖淫罪的案件，首先要通过法律解释的方法为该案件构建起一个符合案件事实的大前提，再经由法律的形式推理从而获得案件的法律结果。

一般认为法律论证是法律结果的正当性证明过程。有学者认为法律论证是“现代法律工作的一种必要工作”，“法律论证与实证的法律观关系密切”，“法律论证是一种程序主义的证明方法”。〔16〕该学者见解值得重视。其实法律论证只有在法律确定性的前提下才可能存在。一如有学者所言：“法学上的论证虽然是普遍性实践论证的一种，但自有其特色，既属规范论证，其论证的形式和规则均须受现行法的限制，即在有效性的法规范上作法律适用合理性的推论和证明。所谓合理性，在形式上要求合法，在实质上则要求符合正义。”〔17〕因此，法律论证可以分为内部论证的证成和外部论证的证成。具体而言，法律论证应该包括诸如对为什么适用该大前提的论证、事实为什么是如此构建的论证、法律结果为什么是如此的论证等，因此在法律思维的过程之中处处充满了法律论证的身影，原因就在于：现代社会已成为韦伯所说的“褪除魅力”的社会，独断论的话语世界已缺乏其存在的根据。

需要进一步指出的是，在法律思维的过程中并不会仅仅存在使用某一种法律方法，从而能形成一个完整的思维过程，而毋宁是说多种方法的交叉共用才能导致法律思维结果的产生，而在此进行的分开研究和论述仅仅是为了学术研究和表述的便利而已。

（四）法律思维是法律结果指向性的思维过程

法律思维的法律结果指向性应该是法律思维至关重要的又一特征。无论是在法律规则与案件事实之间的来回穿梭，还是对各种法律方法的运作，其实都是在为法律结果的做出进行必要性的前提的准备，因此在法律思维的过程中如果将法律思维所具有结果指向性的特征有意或无意的遗忘掉，那么这就像进行诸多的思考和行动之后而没有任何结果一样。无疑，一个正当的法律思维，总是指向其结果。

从目的和意义的角度来看，法律思维所具有结果指向性的面向应该是法律思维的点睛之笔。这点可以从不同法律思维操作者那里得到验证，诸如法官在进行法律思维之时其必然是要得出对案件判决的观点，案件当事人在进行法律思维时必然要得出或有利或不利自己的法律结果的观点。同样，律师、检察官等在进行法律思维之时也自然是奔着思维结果去的。因此在进行法律思维时，如果不具有法律结果的指向性的话，那么该法律思维的过程就是没有价值和意义的。当然，之所以会造成与既有的一些研究者在法律思维的面相问题上存在区别，根本性原由或许在于我们是从动态和开放性的视角去思考法律思维的内涵及其特征。