民族自治地区刑事精神损害赔偿立法路径探索

王小龙

摘要：我国现行立法排斥刑事精神损害赔偿，而在许多民族地区，民间的刑事精神损害赔偿却客观地存在，例如一些少数民族刑事习惯法中的“人命钱”“眼泪钱”和“洗礼钱”等。我国刑事精神损害赔偿的缺失本身就有许多弊端，而在民族地区，由于与一些民族习惯法相悖，这些弊端更显突出。因此，应结合少数民族刑事习惯法，探索民族自治地区刑事精神损害赔偿的立法路径。

关键词：民族自治地区；刑事精神损害赔偿；立法路径；少数民族刑事习惯法

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1674-621X（2012）02-0067-06

只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性和灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度[1]。

——[美]博登海默

一、问题的提出

精神损害赔偿，是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身体利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害，要求侵权人通过财产赔偿等方法，进行救济和保护的民事法律制度[2]。在刑事附带民事案件中，刑事被害人及其近亲属除了是刑法意义上的当事人外，也同样具备民事主体的身份，因此有权获得精神损害赔偿。这种刑事精神损害赔偿，是指刑事被告人的犯罪行为侵害了自然人的人格权、身份权及特定财产权，使其精神利益受损或遭受精神痛苦，刑事被告人以金钱方式对受害人及其近亲属的精神利益进行救济和保护的一种法律责任和法律制度。

我国《刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”但是，2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下称《批复》）却规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”在刑事附带民事诉讼请求范围问题上，法律规定的赔偿范围都没有超出“物质损失”，而司法解释则明确规定对于精神损害赔偿的案件“不予受理”。由此观之，在我国现行刑事制定法对刑事精神损害赔偿持排斥主义。有学者认为，《批复》对受害人及其近亲属显失公平，不仅破坏了法律的统一性和司法救济手段的协调性，而且超越了司法的范围，违反了设立刑事附带民事诉讼的初衷[3]。另有学者认为，《批复》拘泥于刑事法个别条文的字面文义而忽视了个别规范与其他规范之间的逻辑联系，不仅有违刑事法，而且与民事、行政法律不相协调[4]。还有学者指出：这种立法规定造成了审判实践的不配套和不协调，而且对于公民合法权益的保护也产生了消极影响[5]。上述学者提出的观点在一定程度上反映了我国现行刑事制定法排斥精神损害赔偿的弊端，建议构建被害人及其近亲属的刑事精神损害赔偿制度。但是，上述学者没有意识到，在我国某些少数民族地区，刑事制定法排斥精神损害赔偿的规定与这些地区保留至今的民族习惯法相悖，可能会造成更多的问题。目前，还没有学者从少数民族刑事习惯法的角度去分析刑事制定法中精神损害赔偿缺失的弊端，更没有意识到在民族自治地区可以基于尊重少数民族的风俗习惯，探索我国刑事精神损害的变通路径。笔者认为，从少数民族刑事习惯法导入，讨论民族自治地区刑事精神损害赔偿的变通路径不仅具有理论意义，还有现实意义。

二、少数民族刑事习惯法中的精神损害赔偿——“人命钱”“眼泪钱”和“洗礼钱”

所谓习惯法，是独立于国家制定法之外的，人们在生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的、人们共信共行的社会规范[6]。为了维护正常的社会秩序，保障民族成员生命财产安全和生产、生活的顺利进行，各少数民族有大量的刑事习惯法，对诸如杀人伤害、偷盗损坏财产、强奸通奸、违反公共利益的行为进行各种处罚[7]。在少数民族刑事习惯法的各种处罚中，“纳钱赎罪”占有很大的比重。所谓“纳钱赎罪”，是指强制犯罪人通过向被害人、被害人近亲属乃至全村（寨）的人支付一定金额或者通过宴请上述人的方式，以赎抵自己的罪过并免除肉罚或自由刑的处罚方式。在我国许多民族地区，“纳钱赎罪”的习惯法比较普遍。

“人命钱”是“纳钱赎罪”的一个重要体现。在广西金秀，几乎所有犯石牌、违反习惯法的行为都可以用“以罚代刑”的方法解决，甚至杀害人命行为，如果凶手主动赔偿“人命钱”也可宽免其罪[8]。瑶族村寨至今还有一种“吃人命”的赔偿方法，甲将乙谋杀，无论甲是否受国家法律追究，甲（或甲的家人）均出钱请全村寨人吃肉喝酒，以弥合关系。在本族内部、本族与外族的械斗中，杀死了对方的人，这种情况不构成罪行，一般向对方赔偿命金或付抚恤金[9]。“纳钱赎罪”在一些民族地区根深蒂固，在当下藏区的一些地方，一旦发生命案，被害人均会向加害人一方索要“赔命价”，对司法机关是否判刑以及刑罚轻重往往不予重视。甚至在很多情况中，被害人甚至更重视赔命价，“不管判刑与否，命价一定得赔”[10]。对于诸如杀人等恶性犯罪，依据我国现行刑事制定法的规定，法院判刑后，倘若被害人及其家属没有物质损失，则犯罪人无需赔偿其他损失。而犯罪人本身也不会主动赔偿被害人及其家属的任何损失，因为他们认为“判了重刑又要赔命价，太不合理”，“这就像一只羊身上剥了两张皮，人财两空”[11]。于是，受害人及其家属在既得不到刑事制定法的支持，也不能按照刑事习惯法获得赔偿，一些少数民族群众认为“只判刑，不赔钱”很不合理。实际上，“人命钱”在许多少数民族群众眼中的意义更多的在于一种心理抚慰，因为凝结在“人命钱”中的物质损失实际上并不多，更多的是失去一个劳动力后可期待利益的损失（既然是可期待的利益，就不能是物质损失）和失去一个家庭成员后的精神痛苦。无论是对于其近亲属可期待利益的损失还是精神痛苦的赔偿，都是一种心理的抚慰，都是一种对于精神损失的赔偿。

谈及精神痛苦，还有一种属于“纳钱赎罪”少数民族刑事习惯法也值得我们研究——“眼泪钱”。所谓“眼泪钱”，照字面意思，是指犯罪人造成被害人及其亲属悲痛而流泪所应赔偿的损失。在一些瑶族聚居地区，当命案发生后，犯罪人除了要宴请被害人家属和瑶老（瑶族村寨中有威望的地方长老）“吃人命”外，还要赔偿被害人家属“眼泪钱”[12]。在广东连南瑶族地区，“眼泪钱”主要是赔偿给死者母亲所流眼泪的损失，一般女死者之眼泪钱是男死者的一倍（理由是女人可以生育，因此更值钱）。解放前，“眼泪钱”的金额在白银24元至24元之间（在当时是一笔很大的数目），因地不同[13]。时至今日，当地许多少数民族群众仍然遵循赔偿“眼泪钱”的习惯法。“眼泪钱”一般是犯杀人罪者及其近亲属向被害人近亲属的赔偿，目的是抚慰被害人近亲属的悲痛，设法弥补他们的精神损失，是少数民族的刑事习惯法中比较典型的精神损害赔偿形式。

中国各民族妇女都特别注重贞操，认为强奸犯罪除了给自身带来身体上的伤害外，更重要的是心理的伤害——耻辱。在某些民族地区，按照民族习惯法，犯强奸罪者除了应受到自由刑、肉刑或者死刑外，还应向被害人或其近亲属赔偿一笔用以洗刷耻辱的费用，或者以物替代。这种习惯法精神损害赔偿被称为“洗礼钱”或“洗脸钱”。按照侗族习惯法，犯强奸罪者除了受到体罚、戴高帽游寨等习惯法处罚外，还需向被害人赔偿一笔“洗礼钱”。景颇族习惯法规定，犯强奸罪者要出一笔“洗脸钱”，为被害人全身装饰一新，这样才算洗清了被害人的“耻辱”，否则被害人很可能再也嫁不出去[14]。（除了针对强奸犯罪，景颇族习惯法还规定，“伤人、诬害等均以物赔偿，如果有损人家之脸面，还需给予‘洗脸牛等，以恢复名誉。”景颇族认为蜜蜂是他们的朋友，一直有养蜂的习惯，他们认为偷蜜蜂“会使失主家运不好”，要罚牛23头作为精神补偿。①①中央民族学院政治系资料室编：《解放前我国少数民族地区的法律制度资料简编》，1981年，第68页。）现在，某些地区的少数民族依然遵循赔偿“洗礼钱”“洗脸钱”的习惯法，不过形式有所改变，一般以人民币支付。“洗礼钱”和“洗脸钱”是习惯法强制犯强奸罪者为被害人洗刷耻辱，抚平其心理伤痛而赔偿的一笔精神损失，大致地与现在一些学者提出的对于“贞操权”[15]的刑事精神损害赔偿相似，在我国的一些民族地区至今仍普遍被当地群众遵循。

无论是针对杀人犯罪而需赔偿的“人命钱”“眼泪钱”，还是针对性犯罪和其他犯罪而需赔偿的“洗礼钱”“洗脸钱”，都是体现在少数民族刑事习惯法中的精神损害赔偿制度。

在国家刑事制定法介入之前，少数民族刑事习惯法的精神损害赔偿制度一直为当地少数民族长期遵守。但是，当国家刑事制定法介入之后，却出现了“不适”的症状。在一般情况下，制定法介入习惯法之后，都先对习惯法中的规则进行对接，然后再取而代之，尽管许多习惯法与制定法在惩罚犯罪的具体实现方式上有很大区别，但是最终的处刑结果差别一般不大。如习惯法规定有“杀人偿命”，制定法中也有故意杀人判处死刑的规定，二者对接之后，制定法取代了习惯法。至于习惯法规定的是乱棍打死、乱石砸死抑或投水淹死，与制定法判处执行的枪决或注射没有本质的区别，原先习惯法规范下的社会成员也比较容易接受，故而在一定程度上习惯法被制定法平稳顺利地取代。但是，当制定法与习惯法无法对接，而习惯法中的规定无法被现行制定法所取代时，问题就产生了：原先习惯法规范下的社会成员按照趋利避害的意识在选择适用制定法还是习惯法时发生了冲突。

少数民族刑事习惯法的精神损害赔偿正是如此。由于刑事制定法中精神损害赔偿的缺失，导致习惯法与制定法无法对接，习惯法中的利益在制定法中得不到支持，犯罪人与被害人对是否进行精神损害赔偿发生了严重分歧。一方面，被害人并没有因为刑事制定法的处刑而缓轻心理痛苦，消除精神损失，故希望获得精神损害赔偿；另一方面，当被害人或其近亲属要求按照习惯法赔偿“人命钱”时，许多被告人或其近亲属认为自己也有损失，以“判了重刑就不应赔钱”及“国家没有让赔”为理由拒绝。其实，习惯法的精神损害之存在的意义，很重要的一方面就是它能缓和犯罪人与被害人及其家庭的矛盾。现在，原先一直存在的精神损害赔偿在制定法的介入下无形中被“废除”了，如果此时犯罪人以此为理由不主动赔偿（当然这并不违反制定法），则被害人觉得更加“冤屈和仇恨”，最后很可能使被害人家庭和被告人家庭的矛盾升级，甚至发展为家族之间的暴力冲突。坚持要获得精神损害赔偿的被害人及其近亲属自认为“有理”（习惯法），而拒绝给付精神损害赔偿的犯罪人及其近亲属“有法”（制定法），这样既损害了当事人的利益，也造成了当事人双方矛盾和冲突的加剧。

三、民族自治地区刑事精神损害赔偿变通路径探索

制定法与习惯法之间对接，并不必然意味着制定法处于积极的吸收和改造地位，而习惯法处于消极的被吸收和改造地位。我国刑法第九十条规定：民族自治地区（包括自治区、自治州、自治县）不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。此处所谓的“变通”，就是习惯法处于积极的改造地位的对接，对象是制定法。这是由我国的特殊国情和宪法决定的。我国是一个统一的多民族国家，在广大的民族地区，由于经济、社会、历史的原因，各民族必然有自己独具特色的习惯、风俗和文化，这些习惯、风俗和文化并非全部都是落后的，应该受到尊重。尊重少数民族的文化、风俗和习惯也是为我国宪法明确规定的。有学者指出，成熟且定型的民族习惯法的规范化与制度化是一个必然的趋势，因此在条件成熟之时可考虑将民族习惯法中的“损赔规则”纳入变通立法[16]。由此可见，作为少数民族刑事习惯法的精神损害赔偿，也可以积极地发挥作用，在不违背刑法基本原则的前提下，通过对刑事制定法的变通，使刑事精神损害赔偿制度在民族自治地区得以立法。

需要指出的是，在民族自治地区实现刑事精神损害赔偿制度的立法，并不是不加区分地引入和适用习惯法。任何习惯法，作为历史的产物，其社会影响和作用都具有两面性，有的习惯法的内容代表了过去时代的不良传统和习惯，应该有选择地抛弃或改良。由于民族自治地区刑事精神损害赔偿制度的立法是对于国家制定法的变通，为了维护法制的统一，应该有所限制。

（一）适用地域范围的限制

通过变通立法在民族自治地区确立刑事精神损害赔偿，前提应当是该民族自治地区的少数民族具有诸如“人命钱”“眼泪钱”和“洗礼钱”等的习惯法精神损害赔偿制度。在此基础上制定的关于刑事精神损害赔偿的变通规定，应该只适用于该民族自治地区。现实中，这些民族自治地区有可能是自治区、自治州或自治区。笔者认为，刑事精神损害赔偿的变通规定宜在小范围民族自治地区先试行，理由是我国民族人口分布具有大杂居、小聚居、交错杂居的特点，变通规定的适用范围太大，会对该范围内的其他民族产生影响。根据我国目前民族自治地区机关的设置情况，宜在由某个有相关精神损害赔偿习惯法的民族自治的自治州或自治县范围内适用，如广东省连南瑶族自治县就可以根据变通规定在本县内适用刑事精神损害赔偿制度。当然，民族自治地区刑事精神损害赔偿的变通立法，应按照法律规定，可以由自治区或省的人民代表大会依职权主动进行，也可以经自治区或省的人大代表的立法提案或自治州、自治县人民代表大会的申请进行。最终的适用范围以自治区或省人民代表大会制定和全国人大批准的规定为准。在此基础上，根据刑事诉讼法关于管辖的规定，以当事人的住所地和犯罪行为发生地是否在适用地域范围内确定管辖。

（二）适用人群范围的限制

在某个民族自治地区适用变通确立的刑事精神损害赔偿之后，还会涉及在哪些人群中适用的问题。在具体的案件中会出现以下4种情形：1.被告人与被害人均是具有刑事精神损害赔偿习惯法的少数民族公民；2.被告人是具有刑事精神损害赔偿习惯法的少数民族公民，被害人不是；3.被害人是具有刑事精神损害赔偿习惯法的少数民族公民，被告人不是；4.被告人与被害人均不是具有刑事精神损害赔偿习惯法的少数民族公民。笔者认为以上的四种情形除了最后一种外，都应适用变通确立的刑事精神损害赔偿制度。理由是最后一种情形不涉及刑法第九十条规定的“当地民族的政治、经济、文化的特点”，而前三种情形中，无论是被告人还是被害人，原先都会被要求遵循习惯法中刑事精神损害赔偿制度，故只要有一方是具有刑事精神损害赔偿习惯法的少数民族公民，就应适用变通确立的刑事精神损害赔偿规定。

（三）适用犯罪类型的限制

少数民族刑事习惯法中的精神损害赔偿适用的犯罪类型很多，既有人身犯罪，也有财产犯罪，甚至有的是针对宗教神灵的“犯罪”。在刑事案件中，是否支持精神损害赔偿，其中一个重要的标准是被告人的犯罪行为造成被害人精神损失的程度。当然，这种精神损失的程度在某种程度上具有不确定性，因为它只有被害人自己最清楚，其他人很难揣摩。但是，法律是公共的，并不为某个人所创制，因而只能以一般的公认标准来确定精神损失的程度。这种一般的公认标准，应该是恶性极大的犯罪。我国刑法第十七条通过降低刑事责任年龄的方式，列举了法律认为恶性极大的某些犯罪，包括犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等。通过比较解释的方法，笔者认为民族自治地区适用变通确立的刑事精神损害赔偿的犯罪类型，应该限制在上述这些恶性极大的犯罪中。理由是从少数民族的习惯法看，这些犯罪（主要是人身犯罪）恶性较大，一般认为会给被害人造成很大的精神损失。而对于财产犯罪损失在刑事案件中的赔偿，有学者认为可以进行立法尝试[17]，具有前瞻性。笔者认为，鉴于少数民族地区立法问题的复杂性，在条件尚未完全成熟的情况下，目前的着眼点应该是在人身犯罪中争取实现精神损害赔偿立法，在财产犯罪中，条件尚未成熟，不宜过于“超前”。

（四）赔偿受益人范围的限制

赔偿的受益人，应以被害人本人及其确定的近亲属为限，以最大精神损失人为原则。在被害人未死亡的案件中，应以被害人本人为赔偿受益人，因为被害人本人所受的精神损失推定为最大。在被害人死亡的案件中，被害人不可能自我感觉到精神的损失，而其近亲属则都可能为最大精神损失人。此处需要探讨的是近亲属的范围。我国刑事诉讼法第八十二条规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。在许多少数民族精神损害赔偿习惯法中，赔偿的受益人一般只限于夫、妻、父、母、子、女，而把同胞兄弟姐妹排除，理由是成家的同胞兄弟姐妹已经独立出户，而未成家的同胞兄弟姐妹已由其父母作为代表获得赔偿。这与我国继承法第十条关于继承顺序的规定也相契合。继承法规定在遗产继承中，配偶、子女、父母为第一顺序继承人，同胞兄弟姐妹为第二顺序继承人；只有在第一顺序继承人缺失的情况下才由第二顺序继承人继承。综合考量后笔者认为，对于刑事精神赔偿受益人的范围，以被害人本人为第一受益人，以被害人的配偶、父母、子女为第二受益人，以被害人的同胞兄弟姐妹为第三受益人。有第一受益人的，第二、第三受益人不能受益；没有第一受益人而有第二受益人的，第三受益人不能受益；没有受益人的，不发生精神损害赔偿。另外，为了减轻被告人应诉之负担，防止诉讼资源的浪费，应要求同一顺序的受益人提起共同诉讼，或者人民法院在受案后合并审理。

四、结论

结合“人命钱”“眼泪钱”“洗礼钱”等少数民族刑事习惯法中的精神损害赔偿规则，在国家刑事立法尚未赋予公民刑事精神损害赔偿请求权之前，民族自治地区可以通过变通立法的方式，在民族自治地区确立刑事精神损害赔偿制度。这一方面有利于解决民族地区客观存在的实际问题，另一方面也可以作为先行试验，为国家刑事精神损害赔偿制度的改革和完善积累经验。具体地可以考虑制定这样的变通规定：

1.被告人或被害人的住所或犯罪发生地在本自治区（自治州、自治县）内，且被告人与被害人有一方是某族公民的，被害人及其近亲属可以以被告人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等罪令其遭受精神损害为由向人民法院提起附带民事诉讼。

2.被害人是精神损害赔偿的受益人。

被害人死亡的，按照下列顺序确定其近亲属为受益人：

第一顺序：配偶、父母、子女。

第二顺序：同胞兄弟姐妹。

有第一顺序受益人的，第二顺序受益人不受益，没有第一顺序受益人的，由第二顺序受益人受益。

非受益人提起的诉讼，人民法院不予受理。

3.同一顺序的受益人应当提起共同诉讼。未提起共同诉讼的，人民法院应该合并审理。

参考文献：

[1]博登海默.法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：424.

[2]杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996：36.

[3]刘菊.析刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题[J].法学杂志，2004（4）.

[4]于晓青.论刑事被害人之精神损害赔偿[J].政治与法律，2004（5）.

[5]吕雅伟.我国刑事精神损害赔偿的缺陷及完善[EB/OL].（2010-11-18）[2011-07-07]．http：//www.chinacourt.org.

[6]田成有.论民族习惯、习惯法和法律的关系[J].云南大学学报，1995（3）.

[7]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京：清华大学出版社，2008：162.

[8]高其才.瑶族刑事处罚习惯法初探[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2007（4）.

[9]吴大华.论民族习惯法的渊源、价值与传承——以苗族、侗族习惯法为例[J].民族研究，2005（6）.

[10]韩宏伟.困境与出路：少数民族刑事习惯法的现代转型[J].云南社会科学，2010（4）.

[11]杨方泉.民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区“赔命价”为例[J].中山大学学报，2009：（4）.

[12]赵家旺.试论连南八排瑶习惯法[J].广东民族学院学报：社会科学版，1989（1）.

[13]谢剑.试论广东连南排瑶传统的地域组织[J].西南民族学院学报：哲学社会科学版，1991（1）.

[14]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京：清华大学出版社，2008：176.

[15]叶道明.贞操权简论[J].福建政法管理干部学院学报，2006（4）.

[16]韩轶.民族习惯法中“损害赔偿规则”探解[J].人民检察，2009（10）.

[17]韩轶.财产犯罪附带民事诉讼之研讨[J].人民检察，2000（12）.

[责任编辑：刘鹤]