美国广告代言指引：制度设计与法理启示

陈会平

内容摘要：食品安全与其他产品质量引发的产品代言人责任问题持续升温，《食品安全法》规定了产品代言人承担连带责任，但就如何承担及承担何种程度的争论并未平息，食品安全与产品质量问题也不可能因有此规定就能解决。美国的《广告代言与荐证指引》从具体管理制度层面对广告代言行为进行规范，通过举例的形式廓清了代言行为与其他行为的界限，确立了诚实信用、可验证、实质关系披露、广告主对广告内容负责等行为标准和法律原则，对广告代言的规范起到了非常好的指引作用。美国法律规范及其实践对我国广告代言的规范发展有如下借鉴与启示：一是有利于正确适用相关广告代言的法律规范；二是有利于从源头上遏制虚假广告；三是借鉴该《指引》的立法思路与方法有利于实现我国广告立法的民主化、科学化与精细化。

关键词：广告代言可验证实质关系披露

竞争是市场经济的根本特征，营销是竞争的重要手段，广告代言是商品营销的基本方法。然而，广告代言是一把“双刃剑”，它一方面向消费者提供大量直观、优质的商品信息，另一方面假冒伪劣的商品亦乘虚而入。于是，如何对这些虚假代言进行有效的治理成为新的难题，2008年惊动全球的“三鹿奶粉事件”将其推至风口浪尖。值此背景，《食品卫生法》变身《食品安全法》，并在第55条〔1〕规定个人在虚假广告中推荐食品造成消费者损害的，不仅要承担法律责任，而且与食品生产经营者承担连带责任。然而，树欲静风不止，连带责任的适当性与可行性争议依旧。〔2〕法律效果究竟如何有待实践检验。纵观全球特别是发达经济体，虚假及误导性质的广告代言是市场营销领域的一大顽症，各国政府都希望对此进行有效的治理。在我国《食品安全法》颁布施行不久，美国联邦贸易委员会也于2009年10月5日重新修订了早在20世经70年代就开始施行的《广告代言与荐证指引》（GuidesConcerningtheUseofEndorsementsandTestimonialsinAdvertising以下简称《指引》）。〔3〕《指引》是近30年来美国代言制度的经验总结，与科技、经济发展相呼应，旨在处理新情况，解决新问题，它拓宽了新领域，建立了新标准，第一次在联邦行政法中明确宣示广告主及代言人应当对虚假或误导代言承担责任。〔4〕他山之石，可以攻玉，期待对该《指引》的研究与借鉴能对我国的虚假广告治理及《广告法》的修订发挥一定参考作用。

一、制度缘起

（一）《指引》的制定机构及其法律依据

1.《指引》的制定机构。《指引》系美国联邦贸易委员会制定颁布的。1914年成立的联邦贸易委员会负责产品和服务的广告监管。〔5〕〔6〕联邦贸易委员会是独立的联邦机构，它有五个委员，委员来自不同的党派，同一党派的委员不得超过三名。委员及委员会主席由总统提名，参议院批准，任期七年。〔7〕联邦贸易委员会的所有正式决策均由委员会投票决定。〔8〕联邦贸易委员会由消费者保护局和竞争局负责消费者权益保护和促进公平竞争的工作。消费者保护局通过执行联邦广告法、贸易规则和其他法律法规保护消费者免受欺诈；竞争局主要审核并购申请，执行反托拉斯法及调查、宣告反竞争行为。联邦贸易委员会还设有经济局，其主要职能是评估联邦贸易委员会行为的经济影响，提出与消费者保护和竞争有关的建议。联邦贸易委员会在亚特兰大、芝加哥、克里夫兰、达拉斯、洛杉矶、旧金山、西雅图设有地区办公室，这些办公室的职能与华盛顿总部的职能是一致的。〔9〕

2.制定《指引》的法律依据。早在1911年，Printer'sInk提出一项立法建议规定虚假广告是犯罪行为。随后，有44个州采纳这一立法建议，将发布虚假广告规定为轻罪。随着时代的变迁，有关虚假广告的法律的执行标准与方法不断变化。目前，每个州都有针对虚假广告的专门法律。〔10〕从联邦层面而言，有关产品代言的法律依据主要是《联邦贸易委员会法》。该法第5条规定：“采用不公平的竞争方法、不正当或欺骗性的行为或做法，从事或影响商业活动的，均为非法。”〔11〕联邦贸易委员会的管辖范围相当广泛，只有部分个人、合伙组织或公司的行为可以豁免受其管辖。同时《联邦贸易委员法》还规定，委员会的行为必须出于公共利益的目的。因此，消费者与产品生产经营者以及不同竞争者之间的具体争议的解决超出了联邦贸易委员会的职能范围。〔12〕虽然消费者可以向联邦贸易委员会投诉，但《联邦贸易委员会法》并没有为消费者规定诉讼的案由，单个消费者牵涉联邦贸易委员会法律执行的情况相当有限，联邦贸易委员会的最终职责是推进行政或司法裁决。《联邦贸易委员会法》第18条规定，联邦贸易委员会可以颁布有关不公平或欺骗性行为的一般政策或制定相关的贸易管理规则。〔13〕《指引》就是根据第58条的规定通过一般规定与举例的方式表达委员会对广告代言的立场与认知。在广告代言责任方面，《联邦贸易委员会法》规定产品的销售者应当对其声称的产品的质量与性能负责；〔14〕同时，为广告提供服务的第三方也应当对广告的虚假、错误陈述或误导行为负责，第三方的概念包括广告代言人。除了前面提到的联邦法律，美国许多州也参照《联邦贸易委员会法》制定了贸易和消费者保护方面的法律。这些法律禁止不公平、欺诈性的商事行为，并为个人提供司法救济途径。〔15〕

（二）《指引》的修订背景及其最新变化

在美国，如果某一领域违法行为大量发生，才会考虑制定指引。〔16〕虚假或误导性质的广告长期以来一直处于高发态势，对这些广告进行治理一直是联邦贸易委员会保护消费者权益的核心内容。早在20世纪70年代初，联邦贸易委员会就酝酿制定《指引》，1975年颁布了《指引》的前三个部分，五年后的1980年又颁布了其余部分，从1980年到2009年，《指引》近30年一直未作任何修订。2007年联邦贸易委员会开始进行《指引》的修订工作。联邦贸易委员会根据其立法惯例，将修订草案向社会公开征求意见，在听取社会各界两轮意见的基础上，2009年10月联邦贸易委员会颁布了《指引》的最终修订版本并于当年12月1日起正式实施。《指引》在20世纪70年代施行时，广告仅包括平面媒体广告和30秒至60秒的广播电视广告。当时广告均由广告主发布，如果广告包括代言信息，消费者均知道代言人是以一定的方式隶属于广告主，披露广告主与代言人关系的责任理所当然地归于广告主；今天的情况颇为不同，广告的发布并不总是受广告主控制，有时它是由代言人发布的，有时广告内容的发布是否受到广告主的控制又难以识别。近30年来，随着媒体的范围不断扩大，消费者难以分辨广告参与人的行为究竟是代表他本人还是代表广告主，减少和消除这种混乱状况是这次《指引》修订的中心议题，联邦贸易委员会尝试辨别和界定在哪些条件下新型媒体中的信息应当视为广告代言。〔17〕针对上述现实，《指引》主要扩充或完善了以下内容：1.规定广告代言表达方式应当清楚明白，确保陈述是如实的和可验证的；2.建议广告主对消费者自主媒体的参与者（如博主）的有偿促销行为进行监督管理；〔18〕3.致力于对消费者自主媒体和在线营销公司的管理，确保它们向消费者提供可信赖、透明、如实的信息；4.对代言重新定义，扩展了代言的范围，在法律上更加清晰地界定了代言的内涵；〔19〕5.要求广告主披露消费者不能预期的“实质关系”；〔20〕6.明确规定广告内容不能断章取义，歪曲代言人的意思；7.肯定了实践中广告主和代言人对虚假或不可验证的陈述及未披露“实质关系”承担责任的做法；〔21〕8.排除了一般免责声明的效力（后文有详细介绍）。〔22〕必须指出的是，在代言责任方面，美国的广告监管法律是建立在广告主（即产品生产经营者）应当约束媒体发布的产品或服务的信息内容这一理念的基础上。〔23〕《指引》沿袭这一管理思路，主要加强对广告主的监管，要求其承担证明责任及代言人不实陈述的法律责任。当然，代言人也应对自己的虚假或误导代言行为负责。

《指引》不是执行法律的直接依据，它没有规定的情况不等于就是合法的，具体案件的合法性问题，联邦贸易委员会采用逐案审查的方式进行。〔24〕从法律性质上而言，《指引》是联邦贸易委员会的法律解释，而这种解释是建议性的，不具有强制执行的效力，〔25〕但由于美国许多法院和行政机构均将其作为司法裁决或执法的重要依据，加之许多州根据《联邦贸易委员会法》制定广告法也将《指引》视为处理相关问题的当然标准，《指引》事实上在广告代言的管理方面发挥着重要作用，受到媒体、代言人和实业界的普遍重视。

二、制度设计

新修订的《指引》共分六个部分，分别以一般规定和举例的方式表达了联邦贸易委员会的原则观点及对具体情形的认知。第一部分是目的和定义；第二部分是总则；第三部分是消费者代言；第四部分是专家代言；第五部分是组织代言；第六部分是实质关系披露。现具体介绍如下：

（一）广告代言定义及内涵界定

虽然从语源上而言，代言（endorsement）和荐证（testimonials）的意思并不完全相同，但从施行《联邦贸易委员会法》和实现《指引》目的的角度考虑，《指引》视代言与荐证的含义是同一的。代言或荐证是指对于任何广告信息（包括对姓名、署名等所作的说明、证明、描述或其他显示个人特点或组织名称、印章的信息），消费者有可能相信其反映是表达者自身而不是广告主的意见、信赖、发现或感受，即使这些表达的意见、信赖、发现或感受与广告主自身认识相同也再所不问。该意见、信赖、发现或感受表达者被称为代言人，代言人既可以是个人、团体，也可以是机构。《指引》中的“产品”这一术语的含义包括任何产品、服务、公司或实业。〔26〕结合原则性定义，《指引》还举例对代言的内涵作了进一步界定，现归类如下：

1.是否构成代言，并不取决于代言人与广告主之间的权利义务关系，而是取决于消费者是否有可能相信广告系表达者的意见、信赖、发现或感受。

例一，在一个洗衣液的广告中，两个女士在超市购买洗衣液，这两位女士在广告之外并不能被人认出，一位对另一位说她所用牌子的那个洗衣液把家里的衣服洗得干干净净，另一位则说她想试试，因为她没有找到满意的牌子，这明显是一个根据真实生活虚构的剧本，不构成代言。〔27〕

例二，在一个止痛药的广告中，一个不为消费者熟悉的解说员称赞药品见效快、效果好。解说员声称他是代表制药公司的，这些解说并非他个人意见，该陈述不应视为代言。〔28〕

2.在广告中是否表达意见、信赖、发现或感受，并不是构成代言的必备条件，是否构成代言有时候取决于代言人是否为名人及行为与其职业的相关度。

例三，在一个高尔夫球的广告中，一位著名的高尔夫球职业选手在练习开球，虽然他没有在广告中作任何陈述，该广告也被视为代言广告。〔29〕

例四，在一个健身器材的广告中，一位著名艺人在广告中证明她已经试用过该器材，说它健身效果好、方便锻炼，即使她照着讲稿念，也被认为构成代言。〔30〕

例四并非意味着名人在广告中演出就一定构成代言，而意在说明照着稿子念与是否构成代言无关。

3.并非名人在广告中的出演都构成代言，是否构成代言最根本的是看消费者是否可能相信代言内容代表名人自己的观点。〔31〕

例五，在一个家居用品商店的广告中，一位著名的喜剧女演员和一个著名的棒球手在广告中互相逗乐，女演员说，她要买一个X牌子的便携高清电视机送给对方，以便他能看到棒球赛。棒球手则说要买一个Y牌子的榨汁机送给对方，以便她的表演中充满了果蔬味。这个女演员和棒球手不可能被认为是代言人，因为消费者能意识到这两个人表达的并不是他们自己的想法。〔32〕

4.并非在所有媒体中表达了对某产品的意见、信赖、评价、感受等即构成代言，此时还应考虑表达者与生产者之间是否存在实质关系。

例六，一位消费者长期购买某一品牌的狗粮，后来她决定换个牌子，新换的牌子系同一厂家推出的新款，但价格更高。她在自己的博客上写下自从换了新牌子的狗粮后，狗的毛变得更软更亮，在她看来，这新牌子的狗粮是物有所值等内容。根据《指引》的规定，这种情况不是代言。假如新牌子的狗粮并非她自己花钱所购，而是狗粮商店根据该消费者的历史购买记录由计算机自动配给的新品试用券兑换的，这种情况也不是代言。然而，如果该消费者参加了一个网络促销计划，定期收到不同类型的免费产品，在她愿意的情况下，还可以发贴子对产品进行评论。该消费者在这种情况下收到一包新的免费狗粮，她的积极的评论则符合《指引》关于代言的规定。〔33〕另外，博主亦应披露其参加促销计划及收到免费狗粮的事实。

（二）广告代言的原则

1.诚实信用原则。代言必须反映代言人最诚实的意见、发现、信赖或感受，代言不能传递任何明示或暗示的假如，由广告主直接表达是欺骗性的陈述。〔34〕广告陈述代言人使用某种产品，代言人必须在既定的代言期间确实使用了该产品。〔35〕代言不必一定由代言人亲自进行精确地表达，但代言应当反映代言人实质性意见，不得断章取义、添油加醋，进行歪曲。

例七，一个电影评论员的评论被选录在一个广告中，这一评论符合代言的定义，因为它被读者或观众视为电影评论员自己的意见而不是电影制片人、发行人或放映人的意见。对评论内容的任何改变或引用如果不能合理地反映评论的本质内容，则违反《指引》规定的标准，因为他歪曲了代言人的意见。〔36〕

在代言的时间方面，广告主可以一直使用代言，只要他有理由相信代言人继续同意或信赖他们此前观点或陈述。一般而言，是否有理由主要取决于以下因素：产品效用的最新证明、产品的变化、竞争对手产品的变化和代言合同的约定。〔37〕

例八，在一个广告中，一个建筑承包商声明他们使用的某品牌的外墙涂料干得快且经久耐用，后来生产商改变了涂料的配方，使其对外墙只粉刷一遍即可。在继续使用前述广告代言前，生产商必须联系建筑承包商以便其决定是否维持他在先前广告中的观点。〔38〕

2.可验证原则。代言关于产品或服务的效用必须是可验证的，即广告主必须对产品效用拥有可信赖的充分证明。所谓充分的证明，是指恰当的、有证明能力的、可信赖的科学证据〔39〕（科学证据是指由专业人员按照该领域专业知识和普遍接受的程序进行测试、分析、研究等所获得的准确与可信赖的结果）。〔40〕支持代言所陈述的内容，与广告主自己在同样情况下所作的非代言性质的广告陈述应当提供的证明一样。〔41〕这实际上要求广告主也必须有证据支持代言人对效用的陈述；如果广告主不能证明这样的陈述，即使所陈述的内容是代言人的真实感受，广告也不能发布，否则就涉嫌欺诈。广告代言中对某一产品或服务的效用的描述可能仅仅是代言人自身的感受，这种感受往往会被解释为消费者使用这一产品或服务能取得同样的效果，但实际情况却并非如此。除非广告主具有充分的证据保证代言的可验证性，否则，广告就应该清楚明白地、以引人注意的方式披露在广告所描述的情形下，消费者使用该产品或服务一般能够取得的结果，当然这种结果也应当是可验证的。〔42〕

可验证原则亦有例外：

例九，一个电影广告撷取了与广告主无实质联系的三个观众在走出影院时对一部新发行电影的积极评价，对这一评价无须提供可验证的证明，因为这种评价纯粹属于个人主观意见，不可能传递某种有代表性的典型信息。〔43〕

3.广告主对代言内容负责的原则。广告主在承担可验证证明责任的同时，还应当对代言人的虚假或不可验证的陈述，以及未披露自己与代言人的实质关系承担责任；代言人也应当对其在代言过程中的陈述负责。〔44〕

例十，一个润肤乳生产商参加个人博客商品营销计划，生产商要求博主使用一款新产品并在博客上写出评论。生产商没有告诉博主该产品的效用，博主也未向生产商询问。博主随后在博客上说润肤乳能治好湿疹并向网友推荐。此时，生产商应当为博主的误导和不可验证的陈述承担责任，博主同样也应为自己的行为负责。

在例十中，虽然广告主并不能控制代言人的行为，让其承担代言人虚假陈述或误导的责任不尽合理，但联邦贸易委员会认为虽然广告主没有能力控制代言人的行为，但是可以合理推断：与代言人相比，广告主对代言人虚假陈述或误导承担责任的规定更有利于防止虚假或误导性质的广告代言的产生。〔45〕为了防止潜在的责任风险，因此《指引》建议广告主对博主进行指导和培训，以确保博主的陈述是如实的和可验证的。同时，广告主应管理为其有偿营销的博主，当其发现博主有欺骗性的陈述时，采取必要的措施阻止这些陈述继续公开。〔46〕当然，如果广告主与评论者之间不存在实质关系，换句话说，评论者的评论不构成代言时，则不存在要求广告主承担虚假和不可验证的陈述的责任问题。

（三）广告代言分类管理制度

《指引》将广告代言分为消费者代言、专家代言、组织代言三类，现分述如下：

1.消费者代言。所谓消费者代言，是指由实际的消费者在广告中陈述对产品的意见、信赖、发现或感受。

一方面，如果广告中明示或暗示地表明其中的代言人是消费者，那么，广告必须使用实际消费者的声音或视频，否则，必须清楚和引人注意地披露代言人并不是广告产品的实际消费者。〔47〕

例十一，一则广告描绘隐藏的摄像机拍摄顾客在咖啡厅吃早餐的情况，采访者询问顾客对一款新推出的麦片粥的直观、如实的评价。虽然，“隐藏摄像”字样并没有出现在广告屏幕上，也没有其他的描述说明这种情况，这则广告给观众纯粹的印象却是被采访者是实际消费者，不是演员。如果这些所谓的消费者实际上是演员，那这一实际情况广告必须清楚地、引人注意地披露。否则，广告就是欺骗性的。〔48〕

另一方面，消费者在广告中陈述的内容必须是可验证的，在广告中人作出“结果不具有代表性”或“该代言系建立在一部分人经验的基础上，您有可能不会取得相似的效果”的免责声明是无效的。〔49〕这种可验证的证明责任由广告主承担，因为消费者没有能力作出这样的证明。〔50〕

例十二，在一则热力泵的广告中，三个消费者说，自从他们家使用了该热力泵后，物业账单分别下降了100美元、125美元、150美元。该广告有可能被解释为只要消费者使用这款产品，就可以节省家庭开支100美元以上。但事实上，只有不到20%的购买者可以节省100美元以上。此时，广告中作出前述的免责声明不足以排除广告的欺骗性，原因是消费者认为广告传递明确的开支节省金额的信息具有代表性，是可预期的。但是，如果广告清楚地、引人注意地披露消费者一般可预期的结果并且广告主有充分的证据支持这一结果，那么广告则是非欺骗性的。例如，在有证据证明的情况下，本广告中标明“普通家庭每月可节省35美元”、“典型家庭冬天每月可节省50美元，夏天每月可节省20美元”、“绝大部分家庭每月可节省10%的物业费用支出”等则不构成欺骗性代言。〔51〕

2.专家代言。专家是指通过学习、培训、实际工作而拥有特定学科知识的个人、团体或组织。专家拥有的知识高于一般人所获得的知识。〔52〕

首先，当广告明示或暗示地表明代言人是专家时，代言人应符合所代言领域专家的资质要求。〔53〕

例十三，在一个汽车广告中的代言人被描述为工程师，则暗示该代言人熟悉汽车的设计与生产。假如该代言人的专业领域是化学工程，那么该代言则具有欺骗性。〔54〕不是某一专门领域的专家也可以代言该领域的产品，但必须披露该专家的专业领域。

例十四，一个生理学博士或没有医疗听力障碍实际经验的内科医生代言助听器，代言人在广告中被称为“医生”，那么广告必须清楚地表明该“医生”的属性和专业知识的范围。〔55〕

其次，专家在代言时须考虑的因素可能并不属于其专业知识（例如口味、价格等），尽管如此，代言内容必须为专家的实际使用或检测评估工作所支持。也就是说，一方面专家必须利用其专业知识评估产品的专业性能与特点，另一方面专家还应以一个普通消费者的身份评估普通消费者通过使用或经历可获得的产品性能与特点（如果代言内容表达了相关的性质与特点的话）。专业评估工作必须包括产品的检测或测试，检测或测试程度不应低于同级别专家支持相同结论通常所应当从事的行为。

例十五，一个医生在广告中声称某种药品可以安全降低胆固醇50个点，如果该医生对广告药品的评估仅仅根据满意的消费者来信或啮齿动物的研究结果，这一代言有可能是欺骗性的，因为这些材料没有充分满足相同级别的专家支持该产品的安全性或效果所应掌握的证明材料。〔56〕

再次，如果广告表明对产品性能与特点的评估系建立在比较的基础上，那么专家代言时必须已经得出结论，即广告产品与竞争者的产品性能与特点总体上是一致的。如果广告表明所代言的产品的性能与特点高于竞争者的产品，专家必须事实上已经发现了这种优越性。〔57〕

最后，广告不得利用专家误导消费者。

例十六，一个非处方药的广告声称自己的产品在大城市医院竞争中脱颖而出，实际上医院选择该药品的原因是该药品按剂量分装，使用非常方便，但普通消费者并不能买到这种按剂量分装的药品。这个广告是欺骗性的，因为它没有披露医院选择该药品的真实原因，〔58〕却让消费者误以为使用该药品是医院的专业选择。

3.组织代言。组织代言特别是专家组织的代言往往被视为超越个人、摒弃了个人主观因素的集体判断。因此，组织的结论必须通过必要的程序和适当的标准，以便公正合理地反映这样的判断。同时，如果一个组织在广告中被表述为专家型的组织，那么组织代言应当符合专家代言的要求。组织的判断必须根据组织认可的专家按照组织事先确定的标准对广告产品特点进行评估的结论作出。〔59〕

（四）实质关系披露制度

实质关系是指存在于代言人与广告主之间、可能实质上影响代言的分量与可信度的关系。按照《指引》的要求，如果这种关系消费者不能预期，则必须披露这种关系。实质关系的披露适用于所有的消费者自主媒体等新型媒体，同时也适用于传统媒体代言的特殊情形。是否构成实质关系考虑的主要因素有：广告主或为了广告主利益的第三方是否支付了报酬、双方之间是否存在协议、合作时间的长短、是否定期收到实物补偿以及实物补偿的价值等。〔60〕理论上广告主与代言人都有责任披露实质关系，在传统媒体中的特殊情形下必须披露实质关系的，一般由广告主在广告中披露或由代言人在其出现的节目中披露，消费者自主媒体代言主要由代言人披露，广告主应致力于督促消费者自主媒体代言人主动披露。在一个代言人既不作为专家也不作为名人出现在电视广告中的情况下，广告主应当清楚地、引人注意地披露此番代言的报酬或报酬的承诺，或者披露代言人知道、有理由知道或相信代言在使产品获利的情况下会获得报酬的事实。〔61〕

首先，如果获得报酬的事实能够被广告受众合理预期，则不必披露这种实质关系。

例十七，一位电影明星代言某种食品，该代言内容仅仅表达明星的口味和个人偏好。不管明星的代言费用是100万美元还是根据下一年度产品的销售利润分成，广告主不必披露这些事实，因为观众能够合理预期请明星代言肯定要付费。

例十七并不意味着专家或名人代言一概不用披露实质关系。〔62〕

例十八，一个医生代言某种防止打鼾的药品，说这种药品在市场所有的同类药品中效果是最好的，消费者可以预期该医生获得了报酬，但是消费者并不知道该医生部分拥有这家制药公司。这一事实可能实质影响消费者评价代言的分量与可信度，相应地，广告应当披露这种实质关系。〔63〕

其次，如果名人代言非出现于商业广告中，根据不同的情况，也应披露或不必披露实质关系。

例十九，一名网球运动员在一档电视访谈节目中将自己最近的好成绩归功于自己做了眼睛激光手术，然后指名这家医院并大加赞赏。实际上，她与这家医院有代言合同，要求其在公众场合积极评价该医院的眼科手术，那么，此时代言人必须对代言合同的事实进行清楚地、引人注意地披露，否则即构成欺诈。假如该网球运动员与一家运动服装公司签有代言合同，穿着标有该公司品牌的运动衣上访谈节目，但从头至尾没有提到过她的着装，这种情况下则没有实质关系披露要求。〔64〕

第三，在消费者自主媒体中，博主如果免费获得生产商提供的样品，不支付其他报酬，他在博客上发表对该产品有利的言论是否属于代言，在不考虑其他因素的情况下，取决于博主是否有对样品发表评价的责任、样品的价值以及博主是否定期收到免费样品等因素。〔65〕如果样品价值高，他有发表评论的责任、定期收到免费样品，很可能就属于代言，博主必须披露这些事实，生产商亦有责任督促博主履行这样的披露责任。

例二十，一个大学生为了在博客上炫耀自己是电脑游戏专家，把自己玩电脑游戏的经历都写在博客上，很多网友都向他咨询电脑游戏软硬件方面的知识。因此，有一家电脑游戏商送了一款最新的游戏系统让他试玩并写出相关评论，他测试了该游戏系统后在博客上对它的性能给予积极评价。因为这些评论是通过消费者自主媒体传播的，博主与广告主（电脑游戏商）之间的关系又不是显而易见的，网友不可能知道他收到了免费的游戏系统，考虑到该游戏系统的价值较高，这样的事实很可能影响相关代言的可信度。相应地，博主应该披露其收到免费游戏系统的事实，电脑游戏商也应该督促博主披露这层关系，并采取可行的措施监控博主所发的帖子是否符合相关规定。〔66〕

但是，博主在代言完成后返还收到的免费产品，则可以免予披露。〔67〕

第四，产品生产经营者的雇员受其激励在论坛发贴表达对产品的积极评价也应当披露其受雇于产品生产经营者这一实质关系。

例二十一，一个有关流行音乐下载技术的论坛，经常受到MP3发烧友的光顾，一个音乐播放器的制造商的雇员经常在这上面匿名发贴推荐该公司的产品。如果知道这些贴子系受雇所为，势必影响其代言的分量与可信度，因此，该发贴人应该清楚地、引人注意地向会员及其他网友披露他与制造商的关系。〔68〕

第五，由于获得激励向朋友口头推荐产品的街头宣传队成员也应当披露他们与生产经营者之间的实质关系，否则，可能构成欺诈。

例二十二，某青年加入一个街头宣传队，每次他向朋友介绍产品就可以获得相应的积分，这些积分可以兑换奖品，例如音乐会门票或电子产品。这些激励措施，该青年的朋友或熟人并不知道，但它实质上影响代言的分量与可信度。这一关系应当被清楚地、引人注意地披露，并且广告主应采取措施确保披露的要求得到实行。〔69〕

三、制度评析与法理启示

《指引》紧扣时代主题，适应广告代言的发展变化，重新界定了代言的内涵、制定了新的代言行为标准、明确了法律责任、确立了实质关系披露制度。这些变化有助于美国联邦政府在新形势下加强对虚假或误导广告的规范和治理，有利于保护公平竞争和消费者的合法权益，维护正常的市场秩序。《指引》规定的广告划分标准、广告主可验证证明责任、广告代言分类、实质关系披露以及前瞻性的立法思路、公众参与、一般规定与案例相结合的立法方法等对我国的广告代言法律制度建设具有重要借鉴意义。然而，《指引》也存在一定的不足。

（一）借鉴美国代言广告内涵的界定有利于正确适用我国相关法律

《指引》确立了代言广告与其他广告的划分标准，即消费者有可能相信广告中的信息是表达者本人的意见、信赖、发现或感受的，就是代言。这一划分标准对正确适用我国代言连带责任的法律规定具有重要的参考价值。我国《广告法》第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这两部法律规定社会团体、其他组织、个人在虚假广告造成消费者损害时应与产品生产者承担连带责任，但对于社会团体、其他组织、个人承担连带责任的条件并没有任何规定。根据字面解释，只要广告虚假，广告中的人就必须承担责任，也就是说在广告拍摄过程中偶然出现在广告镜头里的人都应对虚假广告承担责任，这样解释显然是极其荒谬的。根据《指引》的划分标准，如果消费者不可能认为广告中的陈述或误导代表广告出演人的意见，而仅是产品生产经营者的意见，则表达者的言行不构成代言，可仅视为表演行为，不必承担上述法律规定的连带责任，由此产生的责任应由广告主自行承担。虽然有人提出该定义系建立在消费者主观单一判断的基础上，造成了概念内在不确定性，但联邦贸易委员会认为，该标准与其执行《联邦委员会法》判断欺骗或误导的方法相一致，没有改变的必要。〔70〕实际上，虽然广告代言标准取决于消费者的判断，但这种判断并非任一消费者主观随意判断，而是不带偏见的普通消费者的通常判断。联邦贸易委员会维持这一判断标准符合对消费者信赖利益保护原则，应予坚持。笔者认为，美国对广告代言规范区分了代言与表演行为，廓清了广告主与代言人的责任的界限，具有合理性，我国完全可以借鉴。

（二）借鉴可验证证明责任及第三方法律责任承担规则有利于从源头上阻遏虚假广告

《指引》规定代言内容应当可验证，要求广告主承担可验证证明法律责任，同时承担因代言人（第三方）的虚假或误导性陈述及未披露实质关系的责任，这对广告主来说是严重的挑战。与传统媒体广告主可以控制代言内容相比，消费者自主媒体的代言发布并不总是受制于广告主，如果广告主不能对消费者自主媒体实行有效的监管，根据《指引》的规定，〔71〕生产经营者通过消费者自主媒体发布代言广告将面临巨大的责任风险，这有可能导致广告主不愿选择消费者自主媒体进行代言，从而从根本上摧毁消费者自主媒体发展的基础，为科技与营业模式创新设置了不可逾越的障碍。因此，采取切实可行的方法对消费者自主媒体进行有效管理是试图通过这一新型媒体推广自己产品或服务的广告主的当务之急。然而，《指引》并未为广告主提供这样的方法，广告主对采取何种措施来实现对消费者自主媒体的管理也是一头雾水，认为管理的成本高昂。〔72〕针对这种情况，芝加哥约翰马歇尔法学院JessicaGodell博士认为，广告主在代言之前，可以与消费者自主媒体签订代言协议以防止潜在的责任风险，要求消费者自主媒体承担实质关系披露、虚假、误导及无验证证明的陈述承担责任。协议大致可以包括以下内容：一是规定哪些内容代言人可以陈述，哪些内容不可以陈述；二是协议应该规定一个完善的质量控制条款，〔73〕以便处理代言人错误地进行无验证证明的陈述的善后事宜；三是规定双方的工作沟通关系，以便评估随着情况的变化，代言内容是否持续符合《指引》的规定，并据此维持或修改。〔74〕这些修改建议在我国广告代言立法方面可以借鉴。《指引》对广告主课加了较重的证明及承担代言人虚假代言、误导的法律责任，在笔者看来，这样的规定是合理的。广告主应承担的可验证的证明责任，有利于平衡广告主与代言人对产品信息对称性。广告主是产品的生产经营者，他们对自己产品的质量、性能和特点最清楚，他们既有证明能力，也具有理解证明标准的能力，而消费者代言人往往并不具有这样的能力。课以产品生产经营者证明责任，能够有力阻止其为了自身的利益，怂恿消费者代言人违背事实信口开河，违背事实的陈述会导致消费者代言人面临潜在的法律风险；将可验证证明责任归属于广告主，有利于保护消费者代言人的合法权益，避免因自己对特定产品专业判断能力的不足，置自己于法律责任的潜在风险之中；同时，规定产品生产经营者的证明责任，有利于保护消费者的合法权益，不至于造成对消费者代言人虽为真实但并非一般消费者可能预期的代言内容误导消费者。我国法律并未规定产品生产经营者对代言人的陈述承担证明责任，但却规定代言人在虚假广告中与产品生产经营者承担连带责任，这显然是对代言人课以了过重的责任，因此备受诟病。因为消费者代言人不一定都是专家，对产品的性能与特点究竟为何不可能比产品生产经营者更清楚。由于代言人往往在广告代言中根据广告主的指示行事，借鉴美国的做法，对广告主课以较重的证明责任和承担代言人虚假陈述及误导的责任，有利于从源头上阻遏虚假代言行为的发生，具有重要的现实意义。

（三）借鉴实质关系披露制度有利于加强对消费者自主媒体虚假广告的治理

《指引》确立的实质关系披露制度具有重要的意义，是消费者自主媒体代言管理的重要方法。《指引》要求实质关系应当“清楚、引人注意”地进行披露，但并未对“清楚、引人注意”的具体要求作进一步的规定。但是，联邦贸易委员会《健康添加食品业广告指引》对“清楚、引人注意地披露”作了明确规定。“清楚、引人注意地披露”是指运用清楚明白的语言，在避免使用小号字体的情况下，列明全部与构成该声明要件相关的有效信息，避免陈述不一致，并防止出现那些削弱披露效果或与披露相矛盾的干扰成分。〔75〕联邦贸易委员会可以考虑将一个相同或相似的定义规定在《指引》实质关系披露部分。在以实物补偿代言人代言行为的实质关系披露方面，《指引》规定的标准较为模糊，仅规定一次收到高价值或定期获得免费的产品应当披露。然而，一年、一月或一周收到免费产品，都可以称之为“定期”收到，以及到底多少属于“高价值”则由于经济地位或认知的不同，不同的人有不同的主观判断。如果对此缺乏明确规定，势必影响《指引》正确适用与执行。JessicaGodell博士认为，可以参照美国劳工部关于工资定期收入的规定〔76〕来定义代言过程中“定期收到”的含义，即“定期收到”是指收到相同、相似的产品或者同一提供者提供的产品，等同于一周、双周或其他的工资率的工资标准。对于“高价值”，JessicaGodell博士认为，可以建立在以下认知的基础上，即一个客观的消费者有能力辨别某一商品的价值是否显著高于消费者自主媒体中代言人曾经讨论过的其他产品或服务的价值。据此，他建立一个等式，规定“如果一个新产品价值超过代言人经常讨论的产品价值的十倍，那么这个新产品被认为是‘高价值的”。虽然，这一等式可以使“高价值”的标准相对明确，但是如果该消费者自主媒体参与人以前未曾代言，这一等式无法得到运用。而且，如何确定代言人以前讨论的产品的价值，也不是一个简单的过程。因此，笔者认为可以确立一个相对固定的标准，建议我国在立法上可以统计机构统计的当年社会平均月工资的一定百分比确定为“高价值”标准，这样不论从政府机构、广告主还是消费者自主媒体参与人的角度，执行或遵守相关法律将变得更为简便易行。

虽然《指引》在实质关系披露方面存在上述不够明确的地方，但这一制度的借鉴作用是显而易见的。目前，我国的消费者自主媒体发展很快，论坛、博客、微博、QQ群代言大量存在，包括“淘宝网”上的评价等根据《指引》确立的标准，也应属于广告代言的范围。在我国有的消费者自主媒体的代言被称为“软广告”。例如“淘宝网”上有许多正面评价是广告主（卖家）通过提供折扣、赠送样品等方式获得的，并非消费者使用产品或接受服务后自身真实的评价与感受。然而，其他消费者对此并不知情，却信以为真，这背后隐藏着其他消费者不能预期的实质关系，影响了消费者对这些消费者自主媒体参与人评价的分量与可信度。虽然这种欺骗性的广告代言每时每刻都在发生，但是目前我国对这些欺骗行为却缺少必要的规范。我们应该借鉴实质关系披露制度，要求广告主和代言人进行实质关系披露，虽然这一制度不一定能够立竿见影，但这一制度及其法律责任的建立对广告主和代言人的行为具有威慑作用，有利于减少广告主和消费者媒体参与人不负责的代言行为。

（四）借鉴《指引》的立法思路与方法有利于实现我国广告立法的民主化、科学化与精细化

纵观《指引》的制定过程及其主要内容，在立法方法与思路方面有许多可借鉴的地方。首先，从立法的过程来看，美国联邦贸易委员会多次公布修订版本，征求社会方方面面的意见，并在联邦登记公告中对这些意见进行评析，分析取舍理由。这种公众参与的开放立法，体现了立法的科学化、民主化。其次，《指引》对广告代言进行分类，规定了相应的行为标准，具有很强的操作性，体现了对广告代言的精细化管理。但是在广告分类方面，不能不指出，针对中美民众都非常关心的名人代言问题，《指引》虽多次列举名人代言的案例，但并未将名人代言单列为一类。实际上，名人知识度高、影响大，一旦广告虚假或具有误导性，其危害性也很大，因此将名人代言单列并进行规范十分必要。我国制度代言分类管理时，可以考虑将名人代言再单列为一类。再次，《指引》体现了“指引”的本质要求，它既包括一般抽象规定，又包括具体案例，通过举例方式以便公众准确理解立法机构对相关问题的观点与认知，十分直观，易于理解，具有很强的操作性和实践性，保证了《指引》目的的实现。这种立法方法，我国在立法上可以借鉴，以消减我国立法过于原则化、指导性不足、操作性不强的弊病。最后，《指引》密切联系变化了的社会现实，对博客、微博、街头宣传队等新型消费者自主媒体代言行为进行调整，体现了《指引》的时代特征，具有很强前瞻性，是我国立法工作应予借鉴的。