冷静对待传闻证据规则的移植

摘要：传闻证据是英、美、法、中特有的概念。传闻证据的概念大致分为两类，其一是英、美、法上的定义；其二是学理解释，即学者们根据普通法判例中对传闻证据的不同认识，从不同角度对传闻证据进行定义。传闻规则与现代审判方式起源同步，根据英、美、法学者的一般看法，传闻规则的形成经历了若干历史阶段。陪审团裁判机制、对抗、诉讼和二元制法庭审判是传闻证据规则运行的程序背景。我国目前没有其生存和发展的制度土壤，面对当前流行的传闻证据移植的观点，需要冷静地对待。

关键词：传闻证据规则；概念；历史由来；程序背景；移植

中图分类号：DF713 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2012）12-0010-03

一、问题的提出

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，英、美证据法学的发展历史，充分体现了霍姆斯大法官的这句至理名言。在英、美司法的长期过程中，形成了浩如烟海的证据规则，而传闻证据规则是这多如繁星的证据规则中最令人瞩目的规则之一。学者们经常引用威格摩尔的一段话来描述传闻证据规则：“它是英、美证据法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献”。①传闻证据规则闪烁的神秘魅力，使人渴求探知一二：它究竟是一个怎样古老的规则，而它可否为我国立法与司法所用？

带着上述两个略显稚嫩和模糊的初衷，我就英、美、法系传闻证据规则进行了一些资料的收集与综述，并为传闻证据规则的独立、开放的体系和丰富、庞杂的内容令人震撼。诚如英国证据法学家克罗斯所言：“传闻证据规则是证据排除规则中一项最古老、最复杂、最让人难以理解的证据规则”。②传闻证据规则在英、美、法系司法实践的雕琢之下，已经形成了自成一统的体系，有非常多的问题点值得深入思考与研究。

首先，越是基础的就越是前沿的，“传闻证据”的概念值得综述与深入的研究。基础概念是讨论问题的平台和基础，尽管有关“传闻证据”的概念一直存在着争议，但仍应当对其作一个整理，以确保彼此交流是在一个大致相似的框架之内。

其次，传闻证据规则产生的历史由来、原因和发展趋势值得思考。一项经久不衰的规则，绝不会是巧合，一定有其特定的产生、发展背景和适宜的生存环境。

可否移植传闻证据规则，有许多不同的研究进路，本文选择结合传闻证据规则产生的历史来由、原因和发展进程与我国现状进行分析。我的基本观点是：制度的移植，不是种菜，种瓜未必得瓜，一定要警惕舶来品的移植给受体制度带来的严重张力。只有在进行充分论证可能性的基础上，才能谨慎地采取移植活动。

二、何为“传闻证据”——基础概念的厘清

有关传闻证据定义一直存在着争议。在普通法时代，关于传闻证据的定义，英、美学者曾经众说纷纭，莫衷一是。学者们根据普通法判例中对传闻证据的不同认识，从不同角度对传闻证据进行定义。综述之后，我认为，学者们的主要分歧点在于对传闻证据外延的认识有广义和狭义之别。对此，我的基本观点是，更赞同广义上的传闻证据。

尽管学者定义传闻证据的方法各异，但是，不论是从传统意义上定义传闻证据③，还是从交叉询问的角度定义传闻证据④，亦或是从优先原则出发定义传闻证据⑤，我认为，各种定义的争议点相对集中，即对传闻证据外延的认识有所不同，有广义与狭义之别。

传闻证据的狭义概念，只是针对证人的口头陈述而言的。例如，克劳斯教授在其著作中，曾经对传闻证据下过一个描述性的定义⑥：任何一位证人的证言，涉及他人先前陈述（无论是口头陈述、书面陈述亦或是其他表达方式，如手势等），如果他仅是为了证明他人先前陈述为真实的，则其不可采纳。但是，如果此类陈述旨在证明所述事实为真实以外的其他的目的，则其可获采纳。在第六版《克劳斯论证据》中他又说，所谓传闻证据，即指一项事实陈述，不是一个人在诉讼程序中使用口头证据作出的，并把它作为其所主张的事实证据。这一定义与其原来的定义相比，在传闻证据的主体上，不仅排除了没有出庭作证之人所作的陈述，还排除了出庭作证之人先前所作的陈述。⑦

传闻证据的广义概念，是指在法庭之外作出的却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该陈述本身所涉及事件的真实性。广义的概念在传闻证据的外延上不仅包含了口头证据，而且包含了书面证据和叙述性动作。例如，美国学者华尔兹认为，最为广义的普通法（与成文法不同的判例法）中，传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实所包括的事实是否是真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。

对比狭义与广义传闻证据概念，我赞同广义的证据概念，即包括言词、书面、叙述性动作。关于传闻证据的定义，应当界定为用以证明所主张事项真实性的庭外陈述，该陈述包括口头、书面以及有明确意思表示的叙述性动作三种形式。若再将我的理解展开，可以分成以下三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的动作，无意识的动作不在此列；第二，传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示；第三，提出传闻证据的目的是为了证明其所主张事项的真实性。

三、传闻证据规则的历史由来和产生原因

传闻规则没有一处不存在疑问和争议，更不用说关于其历史。尽管研究传闻规则历史的法史学家分为两派，即将传闻规则的形成归因于对陪审团评估能力不信任的一派，及源于一方当事人没有机会行使对证人的对质询问权而导致的审判不公正一派，但较为一致的认识是，传闻规则与现代审判方式起源同步。⑧

根据英、美、法学者的一般看法，传闻规则的形成经历了以下几个历史阶段：16世纪中期以前是第一阶段。在这一阶段，陪审团审理方式逐渐形成；16世纪到17世纪后半叶是第二阶段，是传闻规则形成的过渡时期；第三个阶段是传闻规则的形成、确立阶段。传闻证据的价值及证人作证能力是传闻规则形成初期的主要争点，传闻证据经常被称为“故事中的故事”或“他人嘴里的故事”⑨；18世纪是传闻规则的巩固期。在该世纪早期的著作中，有关传闻规则的内容已占相当的篇幅。即便如此，18世纪早期在传闻规则的适用上仍缺乏统一性，甚至在同一个案件中，一种形式的传闻证据可能被排除而另一种形式的传闻证据又被采纳，1973年的Fuller案就是如此⑩；19世纪开始，传闻规则完全确立，其重心转向证据范围的界定和传闻规则例外的设立，{11}许多传闻规则的例外得以建立，一些新的例外通过判例逐渐形成。

由上观之，“有人讲传闻证据规则表述为‘陪审团的产物，也有人认为传闻证据规则是对抗制的产物。与英国证据法中的其他制度相比，传闻规则可能并不具有同等的重要性，但是最重要的一点是，形成于17世纪末的传闻规则既不是一项古老的习俗，也不是英国大宪章的遗留物，而是普通法发展的产物”。{12}至于其形成的原因，历来说法不一，法律史学家霍德斯沃斯认为，有两个因素是产生传闻规则的直接原因：首先是科克在1641年对采纳传闻证据规则证据的批评。他认为采用传闻证据常使一个虚构的人物根据传闻规则可能成为原告。其次是英国在发展类似大陆法关于“两个证人”的法定证据制度时遭遇失败。在拒绝采纳“两个证人”制度时，采取了一些补充性保障措施。也有学者认为，传闻规则的发展主要与对陪审团评估证据能力的不信任有关，为了使陪审团不至于被有误传危险的传闻证据所误导，事先有必要将这种证据予以排除。

四、传闻证据规则运作的诉讼程序背景

任何一项证据制度都不是脱离于诉讼程序之外独立存在的，二者不仅在一定的诉讼模式框架之内相互关联，而且彼此构成对方运作的程序背景。因此，只有将分析的视野置于特定的诉讼程序背景之下，才能洞察具体证据制度历久弥新的原因及其运行方式的精妙之处。

（一）陪审团裁判机制

传闻证据规则首先是“陪审团的产物”，对此论者们能够达成共识。{12}因为证据调查应该在法庭上进行，才能保障裁判官能够察言观色，综合性地判断陈述内容的真实性。而陪审团成员乃是从“公民中随机挑的，并且一般是一次性参与审判，与专职司法的职业法官相比，更容易为律师的诉讼技巧或证据纷繁复杂所误导或困惑，所以，需要设立规则以限定陪审员可以接触的证据范围，传闻规则正是这众多规则中的一个”。{13}

（二）对抗式诉讼制度

传闻证据规则其次还是“对抗制度的产物”。{14}其主要是在以下几个方面影响甚至决定着传闻证据规则的生成和运作。

第一，对抗制开展的前提是法官诉讼角色的消极性。而“裁决的消极性意味着法官不能积极主动地从事查明案件事实真相的活动”，不能够主动地进行证据调查和收集活动。

第二，就陪审团裁决的“秘密”性质而言，英、美、法系国家的陪审团在就事实问题作出裁决之后，只需向公众表明陪审团一致形成的意见即可，而无需说明作出此裁决的理由，并且亦不许通过上诉等方式对该裁决提出质疑，而对此难题解决的方式之一就是设立传闻证据等诸规则，以使有关人员通过质疑和挑战输送给陪审员的证据是否符合法律所设定的标准而发挥其对最终裁决结局作出的影响。

（三）二元制法庭审判

英、美、法系国家的二元制审判法庭也能够确保传闻证据规则实效的真正一致。英、美、法系国家，法官专司审理法律问题，而事实问题则归诸陪审团裁判，二者形成二元制的分化法庭，此与大陆法系国家乃多由陪审员和法官组成混合式的既审理事实问题亦审理法律问题的一元化法庭不同。这样在英、美、法系国家中，二元制的审判法庭辅以交叉询问的方式，在理论上可以在一项传闻证据被提出并传达至陪审团之前而被法官预先过滤，从而避免传闻证据事实上对陪审团所造成的隐性影响。

五、冷静对待传闻证据规则的移植

对于刚刚踏上法治之路的我们而言，法律制度的建设必定是长期而艰辛的，要经由反复的实践方能通过“制度进路”完成制度的改革。{15}刑事证据立法亦是如此。而且，我们在这项艰辛的立法作业中所尝试构建的刑事证据体系和刑事证明体系乃是一个个具体制度遵循内在统一的理路而形成的集合体，而绝对不是各个单一制度的简单混杂与拼凑，因此我们不能仅因为看到外域某一证据制度有其自身的优点就不加思量的“拿来”为我所用，正确的做法当是对“制度整体进化观”的秉持，具体到刑事证据立法，就是首先要抽剥出刑事证据制度的整体演进方向，然后以此为准则进行对具体刑事证据制度是否建立以及如何建立的考量上来。总之，我们应当冷静对待传闻证据制度的移植。

注释：

①威格摩尔：《证据》，查德伯恩出版社1974年修订版，第1364节，第28页。

②转引自何邦武：《刑事传闻规则研究》，法律出版社2009年版，第10页。

③传统意义上定义传闻证据，是指传闻证据是任何用来证明所主张事项真实性的庭外陈述，这是最为通常的关于传闻证据的定义，较为保守且排除范围较广。

④从交叉询问角度定义传闻证据，这是一种改良主义的定义方式，认为用以证明主张事项真实性却又无法实施交叉询问的陈述即为传闻证据。但是当陈述者后来出庭作证，接受了迟延的交叉询问后，该陈述即可作为证据被采纳。这一定义缩小了传闻证据的范围。

⑤从优先原则出发定义传闻证据，这也是一种改良主义的定义方式，将传闻证据定义为一项陈述者已在提出传闻证据的一方作证但庭审没有出庭就所主张事项的真实性作证。这类定义主张采纳在庭审时不能出庭作证者的陈述，这使得传闻规则成为选择适用的规则，即当庭陈述优于庭外陈述，但是后者可以作为前者的补强证据或者在无法取得前者时替代前者。

⑥“Cross On Evidence”，evidence from any witness which consists of what another person stated（whether verbally，in writing，or by any other method of assertion such as gesture）on any prior occasion，is inadmissible，if its only relevant purpose is to prove that any fact so stated by that person on that prior occasion is true.Such a statement may，however，be admitted for any relevant purpose other than proving the truth of facts stated in it. Peter Murphy，Murphy，on Evidence，Blackstone Press Limited，2000，p.196.

⑦关于这部分内容，详情可参见齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第451～452页。

⑧Cross.Sir Rupert，Cross on Evidence，455，London：Butterworth （1985）.

⑨约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第480页。

⑩关于Fuller案的详细内容参见何邦武：《刑事传闻证据规则研究》，法律出版社2009年版，第一章；刘玫：《传闻证据规则及其在中国刑事诉讼中的运用》，中国人民公安大学出版社2007年版，第二章。

{11}Cross. Sir Rupert，Cross on Evidence，456，London：Butterworth （1985）.

{12}约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第480～481页。

{13} 卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版2000年版，第476页。

{14}樊崇义，杨宇冠：《论传闻证据规则》，载《国家检察官学院学报》2011年第4期。

亦请参见乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社， 1993年版，第85页。

{15}苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社，2004年版，第196页。

作者简介：谢梦，女，中国青年政治学院刑法学在读研究生。