完善我国外资协议并购法律体系的建议

焦烽 李开毅

【摘要】鉴于我国目前外资并购事件发生的频率不断增高和涉及行业领域的逐步扩大，探讨了完善外资协议并购法律体系的几项基本原则，并着重提出通过完善公司法、外资法和反垄断法关于外资并购方面的法律规定，使外资并购有法可依。

一、引言

随着全球经济一体化，中国市场前景被普遍看好，化妆行业巨擘欧莱雅经过了4年的整合收购了国内大众品牌小护士；伊士曼柯达公司以4500万美元现金出资和提供生产技术，换取中国乐凯胶片集团公司持有20％的国有法人股，成为上市公司乐凯胶片的第二大股东，还有近期美国百胜餐饮并购小肥羊，像这些案例屡见不鲜。外资并购中不可避免涉及到外资并购协议这一概念，但中国目前还没有完善的外资并购协议的法律体系，基于此，本文提出完善我国外资协议并购法律体系的几点建议，希望能对企业的海外并购提供法律上的一点帮助。

二、完善外资协议并购法律体系的基本原则

（一）合法公平原则

合法原则是建立完善外资协议并购法律的首要条件。法律的介入对于外资并购发生的事项，无疑提供了坚实的基础。不以规矩，不能成方圆这句古话就是最好的佐证。当然在制定相关的法律条文时，应该将公平公正的理念有机结合。

（二）诚实守信原则

外资协议并购是合同双方在公平协商中确立的，并购活动的特殊性要求交易双方需要嚴格遵从诚实守信原则，这样才能在产生并购法律纠纷时，诚实信用这一要求就可以从法律之外的角度来审视孰对孰错。

（三）效率和竞争协调原则

经济市场的一个重要特征就是竞争，而竞争产生的正面作用就是资源的优化配置，也就是提高社会经济效益的作用。但是对竞争若不加以法律的约束和指引，很容易引起恶意竞争的后果，外资并购当然也是企业之间相互竞争出现的经济现象，无序的竞争有损于并购的合理化。

（四）维护国家经济安全

外资并购不同于一般的企业并购，由于其涉及了两个或多个国家的经济和市场，因此维护国家经济安全，防止由于外资并购给本国经济但来的严重影响。比如雀巢收购徐福记、银鹭食品，安佰深收购金钱豹等案例，有人担心食品餐饮行业外资并购有可能导致行业垄断。这不仅阻碍了本国企业的成长，也威胁到国家经济的发展，同时垄断价格也会对消费者利益带来损害。

三、完善外资协议并购法律体系

（一）完善公司法

外资协议并购涉及的基本法律首当其冲的是公司法。公司法是规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称。虽然几经修改，但目前仍有一些缺陷，导致了在外资协议并购中损害了一些利益相关者的权利。

第一，所有者的权益保护。例如在公司法中关于股东大会的职权范围，没有设定公司转让重要资产等事项，而在外资协议并购中经常涉及这些事项，因此对于股东的权益保护，至少从外资并购这一方面来看显得并不完善。因此我国公司法应尽快从保护股东利益的角度出发，在重要资产转让和并购中的决定权等方面进行立法，以此保护股东的合法权益。

第二，债权人的权益保护。债权人是公司的重要利益相关者，由于外资并购带来的企业财务状况和偿债能力的变化有可能会对债权人造成损害。因此公司法中关于并购这一块内容应将债权人的利益考虑进来。我国目前的公司法对于债权人的损害求偿权规定内容空缺，因此建议应在条例中增加保护债权人由于在并购协议中引起潜在利益损害时的应对措施。

第三，明确董事高管的义务

由于在外资并购中的一系列活动都是由董事或高级管理人员参与，因此对他们在并购谈判、签署协议中的行为需要进行监督和规束，尽到勤勉尽责的义务。基于此，公司法可以适当增加对于董事在并购中的责任和权限，以及超出法律规定所需承担的责任。

（二）完善外资法

外资法是伴随着我国中外合资企业和中外合作企业的出现而逐步建立并发展起来的，经过三十多年的岁月，我国外资法律体系逐渐庞大和庞杂，由此也出现了一些亟待改善的问题。

1.关于外资的标准

以往我国法律将外商对华投资称为外资，其实通过外资并购与前者带来的法律效果在本质上没有区别。因此我们在对外资法律进行完善时可以借鉴国外一些做法，将资本控制作为鉴定企业性质的标准。外资并购实质上是要控制企业的经营权和管理权，因此可以将是否取得控制权的并购行为作为并购性质的认定。

2.制定外资并购法

目前我国尚无独立的外资并购法，而制定统一的外资并购法对于理清现行的外资并购有关的大量法律或法规有着现实意义。外资并购法可以作为外资法中的一个独立的分支，包括外资准入制度、外资的投资方式（例如是通过新设还是通过并购方式）、外资并购的审批、外资并购的限制和鼓励政策、外资并购的法律后果等等。并着重考虑如何解决有关外资并购中涉及法律的特殊问题，或者对其他法律已涉及外资并购内容做补充性解释。

（三）完善反垄断法

在前文对维护国家经济安全的原则中提到外资合并往往会发生外国企业通过并购垄断国内市场的情况，这是外资并购带来的最主要的负面影响之一。我国的外资并购案例在最近几年发生的频率越来越高，涉及的领域也越来越广，不仅有日化用品行业、电子设备行业，还出现在金融行业中。而从去年开始，我国的食品餐饮行业外资并购案例也开始增多。一旦由于外资并购使部分行业出现大型垄断企业，会破坏本国市场的健康发展，后果不堪设想。

首先要制定严格的审批制度。在反垄断法中增加对外资并购申请人的资格审核，通过对其申请人的企业规模、行业、对本国市场的影响等方面进行全面考察。从源头控制垄断现象的发生。其次，有些外资企业在并购时通过了审批，但在日后的经营过程中亦会出现垄断行为，对于这种情况反垄断法也应该制定相应的法律条文规定相应的行政责任、民事责任和刑事责任，最后法律上应规定予以豁免的适用情形及标准。从国外反垄断法及司法实践来看，即使某一企业并购可能会产生或加强市场支配地位，但因存在一些积极因素，因而对该并购并不会绝对的禁止。对于反垄断法从外资协议并购角度进行完善，有利于我国在利用外资进行产业升级的同时，尽可能避免由于外资协议并购带来的不利因素，显得尤为重要。

参考文献

[1] 刘华.对外资并购法律概念的几点思考[J].法制与经济，2011（01）：60,80.

[2] 黄莉娜，王珉.浅析我国跨国并购法律程序之完善中国商界[J].2010（11）：288-289.

[3] 林仁光.企业并购组织再造规范制度之重新检视]M].北京：清华大学出版社，2004：217.

作者简介：焦烽（1981-），男，汉族，上海财经大学经济学硕士、法律硕士，研究方向：企业并购与重组；李开毅（1972-），男，汉族，湖南电大系统电子商务专业教研组长，研究方向：人力资源开发与管理。

（责任编辑：唐荣波）