《中华民国宪法草案》胎死腹中的法律文化透视

2012-04-18李小萍

江西社会科学 2012年12期

■李小萍

一、引言

法律文化是文化的一种，从法律文化的角度透视法律现象，在于寻找法律现象发生背后的根据和意义。法律文化影响着生活在其中的每一个人、组织甚至国家。对于个人来说，一个人从其出生便面临着一个具有传统的文化环境和确定规则的社会，个人无力改变，只有逐步认同、适应。对于一个组织来说，其行为必然受它成员的思维模式、行为方式的制约，归根到底是受其所存在的社会文化的制约。而国家权力结构模式更是深受文化的影响，例如，即使在实行三权分立的国家，其具体的权力运行模式也存在着巨大的差距。这也符合马克思主义文化观。马克思主义认为我们都是“被决定的”，“不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识”[1](P32)。法律文化通过语言、思维模式、政策等入口实现对现实的制约。对于《中华民国宪法草案》来说，同样要受到当时社会文化的制约、决定。

如果说法律的生命在于运用，则“中华民国”第一届国会起草委员会起草的《中华民国宪法草案》(因在北京天坛祈年殿起草，因此简称为《天坛宪草》)根本不是法律，因为它尚未发生效力，仅仅具有法律形式就胎死腹中了。从法的效力这个角度看，它没有任何可探讨的价值，但这恰恰是问题所在。因为从人类制度史的角度看它，应是一种法律文献，属于法律文化研究的对象。[2](P2)

1912年《中华民国临时约法》附则第53条规定:“本约法施行后，限10个月内由临时大总统召集国会”，以制定宪法。孙中山认为，民国建立，“劈头第一事，须研究一部好宪法”。[3]宋教仁也认为“国会初开，第一件事，则为宪法”。[4]在民国初年民主转型的关键时期，早日制定全国上下共同遵守的宪法，选举正式总统，以期在国际上得到承认已经成为各种政治势力关注的焦点，是举国关注第一届国会的第一大问题。新生的民国国会力排众议，先后拒绝了临时大总统袁世凯与地方军阀势力的制宪要求，依据北京临时参议院制定的《国会组织法》，独自开始了制宪工作。但宪法草案的完成不但没有成为实施宪政的起点，反而因大总统袁世凯下令解散国会，致使宪法草案胎死腹中。为什么肩负重任、历经半年之久拟定的宪法草案夭折了呢?

《天坛宪草》的夭折有原因多种，包括袁世凯的独断专行、民初资产阶级弱小、封建势力强大等等，但法律文化传统的作用也不容忽视。宪草的拟定是一种立宪活动，其胎死腹中表明立宪活动没能达到预期的目的，可以说《天坛宪草》胎死腹中是一种法律现象。本文拟从文化的角度分析这一法律现象发生背后的根据和意义。

二、《天坛宪草》的一元权力模式

(一)设置了立法权主导的权力结构

民国初年，议行合一的苏维埃制尚未诞生，资产阶级政治领袖们模仿的是美法国家的三权分立体制，他们本意是通过三权分立、权力制衡来防止权力专政。《天坛宪草》“全文十一章，百一十三条，制度大半模仿法兰西，而间杂于美利坚”[5](P48)，自第四章至第十章用共计7章的篇幅来规定国家机关的组织、权限和活动原则等内容，确立了立法、行政和司法三权分立的结构以及三机构之间的制衡机制。宪草制定时面临着袁世凯逐步拓展其权力的威胁，因此，防制袁世凯的个人权力膨胀，防止专制政体的复辟，便是主要着眼点之一。宪草反映在国家制度上，主要是责任内阁制与总统制的较量，国会与总统权力的分配。从宪草的条文可以看出，司法权是依附的，在案件受理范围上是受限制的。

宪草规定:“中华民国之立法权，由国会行之。”(第20条)国会行使的权力主要有十项，其中众议院的权力有:对于大总统、副总统和国务员有弹劾权 (第41、42条)，对于国务员有不信任决议权(第43条)，对于任命国务总理有同意权 (第80条)，追认国会委员会议决的财政紧急处分权(第104条)，追认预备费支出权(第100条)等。参议院的权力有:有审判被弹劾大总统、副总统及国务员权(第44条)，选举审计院之权(第107条)等。参众两院(即国会)共有的权力是:组织总统选举会选举总统之权(第57条)，建议政府之权(第45条)，受理国民请愿之权 (第46条)，接受国会委员会处理事件经过事由的报告之权 (第54条)，接受政府报告审计院审定的国家岁出岁入决算案权(第106条)，同意大总统缔结媾和及关系立法事项之条约权 (第70条)，修正宪法发议权(第109条)，追认大总统防御外国攻击时的宣战权(第69条)，组织国会委员会权(第51条)，议定募集国债及缔结增加国库负担之契约权(第97条)等。参众两院也相互制约，“参议院对于众议院议决之预算案修正或否决时，须求众议院之同意，如不得同意，原议决案即成为预算”等。当然，国会的权力也受到行政权的制约:国会非经政府同意不得废除或削减，法律上属于国家之义务、履行条约所必需、法律之规定所必需以及继续费(第101条)，大总统可停止众议院或参议院之会议 (第74条)，大总统经参议院列席议员三分二以上之同意得解散众议院 (第76条)，大总统可否认国会议定之法律案等等。

从国会权力和其所受制约可见，国会处于权力中心，宪草设置了一种立法权过度优越的内阁制。国会通过“组织总统选举会”、“总统由国会选举”、“国务总理之任命，须经众议院之同意”、“国务员赞襄大总统，对众议院负责任”、“审计院以参议院选举之审计员组织之”等影响着其他国家机关主要人员的选任;通过“以法律定之”的条款控制其他国家机关的机构设置、组织以及各具体权力的范围、运行和程序等。

“中华民国之行政权，由大总统以国务员之赞襄行之。”(第55条)行政权主体在中央是大总统和国务院。总统权力主要有立法权、人事任免权、解散国会权、紧急命令权、军事权、外交权、法律公布权、戒严权、赦免权等。国务院职权主要体现在其成员即国务员之职权上。国务员赞襄大总统，对于众议院负责任;国务员有副署大总统所发命令及其他关系国务文书之权，列席两院及发言之权，等等。上述行政主体的大部分职权均受到国会的制约，只有下述几项没受到宪草中规定的来自国会及国会委员会的直接限制:大总统公布法律并监督确保其执行(第63条)、发布命令(第64条)、代表民国(第68条)、缔结媾和及关系立法事项以外的条约 (第70条)、颁予荣典(第72条)、国务员列席两院及发言(第83条)、政府征收现行租税(第96条)等几项。除此以外，行政主体主要成员的选任和工作由国会控制，如“国务总理之任命，须经众议院之同意”、“国务员对于众议院负责任”、“审计院以参议院选举之审计员组织之”。法律的制定主体是国会，所以具体行政权力的范围、运行向度和程序等透过“以法律定之”受到国会的制约。这样宪草中行政权牢牢地受制于国会。

(二)立法权优位与现实实力相悖

《天坛宪草》制定之时袁世凯正在逐步拓展其权力，在袁看来，对国会权力的这种规定大大超出了《中华民国临时约法》，将极大削弱大总统与政府的威信，“使对内外均无以保其独立精神，而为国会之役使”[6](P164)，因此要求赋予大总统更多的权力。但1913年《天坛宪草》起草委员会的委员是一群受过高等教育、大部分有国外留学经历的年轻人，占多数的国民党力主“民权主义”，限制行政权力，他们希望通过借鉴西方成功的三权分立的国家权力配制模式来改造中国的诸权合一的君权模式。

愿望虽好，但国会优位的权力结构首先遭到大总统袁世凯的极力反对。袁当上正式大总统之时就开始粗暴地干涉国会制宪，极力谋求扩大总统职权。在成为正式大总统的第二天，就向国会提出增修约法，要求扩大总统的权力。未得逞后，又咨请宪法会议要求获得宪法的公布权。又未果，进而袁世凯直接派人向宪法起草委员会陈述他关于宪法的意见，通电各省军政长官，历数宪草内容不当，最终解散国民党，取消国会。这样，表决通过《天坛宪草》的宪法会议就因不足法定人数不能合法举行，导致宪草的流产。“袁世凯用釜底抽薪的办法，‘合法地’扼杀了《天坛宪法草案》，又顺手牵羊地解散了国会。”[7](P11)权力集中到了大总统袁世凯这个君主手中，畸形的分权制衡模式归于失败，《天坛宪草》胎死腹中。

(三)体现了一元制胜的价值取向

在中国法律文化中，“一”是始源，是根基，是权威，是规范，统摄与此相对的末流、被派生、被统治、被制裁的诸“多”。在多维价值关系中，始终有一个独立的价值需求据主导、决定和支配地位。“一”，在《易》中为“太极”，“易有两极，是生两仪”。在诸子百家思想中“一”占据十分重要的地位。儒家主张“王天下”、“天下归仁”，即不王、不仁归诸于王、仁，王和仁即为“一”。法家强调“壹赏”、“壹刑”、“壹教”、“权之断于君则威”。道家将“一”解释为“道”，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。在封建社会“社稷安危”、“皇位永固”就是不可动摇的最高价值，其他的价值都是由这一价值决定、支配。虽然晚清以降，西方的自由、民主思想传入中国，有志之士们也纷纷效法西法，开国会、设议院，力求“救亡图存”。但“同一”的价值取向和思维定式仍牢牢地支配着他们的头脑，决定着他们的行为。

宪草将“制胜”权力分配给国会，这与当时的资产阶级还相对弱小、保守势力强大的现实明显相悖。胸怀责任内阁、共和宪政信念的国民党等人士没有和现实对接，他们没有意识到，在旧世界存在的任何“建构的实体”，这些无论是议事会和议会还是秩序和等级，均建立于特权、出身和占有的基础之上。在有限君主制中，这些实体有权表达不满和拒绝同意。英美国家的“无代议士则不纳税”本身就是属于“有限君主”的范畴。相反，法国革命中议会与国王的决裂反而把整个法兰西民族推进了“自然状态”，从而瓦解了国家的政治结构以及建立在特种特权基础之上的，与居民之间的纽带。因此，宪法政治需要的不是不断革命，而是各个实体之间的对话、妥协。

宪草不仅没有体现现实力量的对比，也未体现宪法的本意，其流产也就毫不为怪了。这种立法所刻意追求的限制总统权力的权力分配模式，其实从另一个方面反映了中国传统文化中权力归诸一元的思维方式。只是这里一元的主体不是总统，置换成了议会而已。这充分说明了权力一元化思维方式在这次宪法设计中的潜在制约作用。

三、《天坛宪草》表现了法律工具主义的价值取向

法律作为人类实践活动的产物，必然蕴涵了一定的目的和价值，“赋予它们目的这一点取决于与法律有关的社会制度的活动方式，取决于这些制度的制度目的和价值观念”[8](P91)。因此，“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值的事物。”[9](P4)在西方法文化中，作为高级法的宪法本身代表着限制国家权力、保障人权的价值，是保障人权、实现社会公正的“平衡器”。

(一)作为秩序工具的中国传统法律

中国人普遍信奉天人合一思想，法律仅仅是维护秩序的工具。这便是庄子所谓的“六合之外，圣人存而不论”的智性取向。这样，人成为无法窥探自然秘密的宿命物，最终演变为无法摆脱其整体性存在的国家和社会的宿命物，国家和社会取代了人而具有了存在的价值。由于“法自君出”，法律由国家所统摄，最终由自然秩序所统摄。人对法律的服从也就是对代表国家的君主的服从，从而间接是对自然的服从。人对自然的宿命也就转化成了人对国家的宿命和对法律的宿命，人成为法律制度的附属物。

法律工具主义在中国有着悠久的历史。先秦儒法两家都秉持工具主义的法律观。法家认为人性本恶，人都是趋利避害的，因此强调“壹赏”、“壹刑”、“壹教”，主张重刑主义;刑罚要重到人人害怕，没有人敢犯法为止。法家的重刑主义的主张就是孟德斯鸠所指出的专制主义法律的原则:恐惧。儒家虽主张礼治，不同意法家的“刑治主义”，特别是重刑主义，但法只是实现礼的手段，礼是法的出发点和归宿，这在儒家的“德主刑辅”的思想中得到了充分的体现。在儒家的主张中，“礼”或者说“德”在治理国家时具有工具优先性，道德教化是主要的。但仅仅通过“礼”的“定分”还不够，有人违犯礼所规定的义务时，就需要用法来制裁。由于中国古代“诸法合刑”，法即为刑。所以儒家主张“德主刑辅，礼刑并用”，法律仍然是维护秩序的重要工具，即“出于礼则入于刑”。

由此可见，中国古代根本不可能存在形成宪政的传统，没有“国王必须守法”的理念，也没有为保障人权限制君权的法律规定、制度安排和政治实践。中国将法律视为统治工具的传统，并没有随着西方宪法的传入而消失或者被取代;相反，而是用中国传统的法律工具主义重构了西方宪法超验正义的价值取向。

(二)作为工具的《天坛宪草》

“中华民国”第一届国会成立后，制定一部正式宪法取代《临时约法》是第一件大事。对宪法的起草，在朝执政的袁世凯与在野的国民党人可谓“同床异梦”。袁氏“因为他受《临时约法》的束缚，既不便，又不满，便想通过宪法的制定，从根本上来改变其被动的处境，于是后来有了修改《临时约法》意见的提出;而国民党中的革命派人士则不大相信袁氏能够真心实意地信仰共和主义，所以也想通过宪法的制定与执行设置严密防范的方法，以加固‘法律限袁’这道紧箍咒的重量”[10](P151－152)。国民党希望在二次革命反袁败兵之后能通过制宪来做为限袁的补救之策。在袁世凯当选为正式大总统之后破坏国会和制宪的野心日益显露时，制宪委员会的有识之士不得不急忙将宪草通过三读，完成了一个急就章式的宪法草案。从制宪的缘由和过程来看，双方均将制定宪法作为争夺政治权力的工具，这就违反了宪法限制权力、保障权利的本意，表现了中国法律文化中将法律作为“制胜”工具的传统。

宪草的工具主义取向还表现在制宪委员会代表的产生方式上。宪法应有之义为人民主权原则，人民通过自己的代表和通过国民复决来行使国家主权。但宪草制宪机关并非完全民意所产生。“虽然其中也有较能代表民意的分子，但也混进不少反民主、反革命之辈，他们与袁政府暗通歉曲，沆瀣一气，处处破坏制宪工作及阉割其民主精神。”[10](P160－161)

从制定宪草目的来看，以国民党为代表的民主人士希望通过制定宪法来限制总统权力，并没有把保障公民权利放在首位。当时的民主精锐国民党及其成员也没有意识到在制定宪法这样的非常态政治时刻，公众应作为人民动员起来并作为人民发言。因此，他们也不会积极动员民众，没有为实现民主政治而努力。“辛亥革命以前，革命党和立宪党虽然都没有民众作他们的后盾，但因为清廷的恶政与满汉民族的反感，在民众心理上发生了一种消极反对清廷的意味;所以革命党倚仗这种民众的消极反满意味成功。清颠覆后，所有的政党都与民众不生关系，都成了水上无根的浮萍。”[11](P328)民众的真实心理是“厌乱偷安，颇希望有名的袁宫保给与他们一种‘无为而治’的快乐”[11](P328);在这种情况下，主张立宪的进步人士抱着“法律万能的观念”，以为通过少数人制定了宪法，专制就会自然退却、民主就会到来的投机心理是不可能实现愿望的。

法律工具主义的一个重要特征是当它对执法者不利时，就很容易被搁置，成为一纸空文。《天坛宪草》在大总统袁世凯几度干预未果之后，该宪法对于他来说没有丝毫的用处，反而是其企图扩张权力的障碍，所以其流产的命运也是注定的。

四、余论

在一定意义上，《天坛宪草》是国民党立宪主张的表达，没有充分体现各实力之间的协商妥协。宪草制定委员会的60名成员，国民党25人，委员长汤漪为国民党人，国民党占居优势。国民党宪法主张全案是以宋教仁、汪精卫宪法草案为主体，参考王宠惠宪法草案而成的。国民党的宪法法案提出三种主义:形质俱备主义、单一国主义、相对的三权分立主义，后者后来修订为“国会政府主义”。他们希望建立民权至上的国家。

立宪委员中进步党17人，仅次于国民党。进步党于制宪问题讨论最为热烈的1913年5月29日成立，由三个保守派的大党——共和、统一、民主——联合而成的，主要策动人是梁启超。进步党的党义为:一是取国家主义、建立强善政府;二是尊人民公益、拥护法赋自由;三是应世界大势，增进和平实利。《进步党拟中华民国宪法草案》出自梁启超之手，是其党义的集中表达。

除此两大党派的宪法方案以外，当时提供的方案还有清末君主立宪和保皇派的领导人康有为的、“民国第一法学家”王宠惠的以及袁世凯的宪法顾问毕格德等人的。他们的独特之处在于:康有为强调“以文学为国”、王宠惠的主张与国民党的相同、毕格德的草案深受美法宪法的影响，不同于其他方案在于他强调了宪法对人权的保障。需要注意的是，毕格德的方案很难说是袁授意的产物。对此，他明确表示:“此不过聊备采择，如据为蓝本，则应行修改之处，当必不少之。”[12](P34)

无论是民权至上还是国家主义，实际上是三股主要力量——国民党、进步党和袁世凯一派——围绕《天坛宪草》而开展的争夺国家最高权力，希望以革命的方式达到目的。但实际上，无论是英国的光荣革命还是美国独立革命，“革命的终极目标是自由的宪法，革命政府的实际事务则是建立共和国”。[13](P124)资产阶级确立了分权制衡的国家权力安排，通过宪法建立了有限政府模式。中国民初的“宪法绝不是革命的结果，相反是在革命失败之后被强加的。至少在生活与宪法之下的人民眼中，它们是革命失败而非革命胜利的标志。”[13](P127)因为不断革命不会走向终结，也产生不出以自由立国的结果。相反，在革命动荡之后，形成某种“新的”政府——无论是君主制的还是共和制，建立一个受法律限制的有限政府，使绝大多数公民的自由恰能得到保障，这是为整个十九世纪和二十世纪的一系列革命所证明的。因此，宪法“绝不是要体现新的、革命的人民权力”[13](P126)，而必须是妥协的结果。草案连接的各种政治实力都没有意识到:只有当人们走到一起，并通过承诺、立约和相互誓愿来缔结契约的情况下，权力才会产生。只有这样建立在互惠性和交互性基础之上的权力，才是真正的权力，才是正当的;这样的宪法才具有有效性。否则，即使是宪法规定的权力也只能是欺骗性和篡夺性的，宪法也只能是纸上的东西。

在政治和社会生活各个领域仍具有浓厚专制色彩、国家未获独立、社会未获发展的近代中国，《天坛宪草》的失败，从政治上看是袁世凯独裁扼杀了初生的民主政治，但从法律文化的角度看，则是传统中国对待法律的法则。

[1]马克思恩格斯选集(第2卷)[M]．北京:人民出版社，1995．

[2]梁治平．法律的文化解释(增订本)[M]．北京:三联出版社，1994．

[3]孙中山先生演说辞[N]．民立报，1913－01 －21．

[4]宋钝初先生演说辞[N]．民立报，1913－02 －20．

[5]陈茹玄．中国宪法史[M]．上海:上海世界书局，1933年．

[6]袁世凯．对于宪法第二次通告．转引自胡春惠编．民国宪政运动[M]．台北:正中书局，1978．

[7]殷啸虎．近代中国宪政史[M]．上海:上海人民出版社，1997．

[8](英)尼尔·麦考密克，(奥)奥塔·魏因贝格尔．制度法论[M]．周叶廉，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

[9](德)拉德布鲁赫．法哲学[M]．北京:法律出版社，2005．

[10]蒋碧昆．中国近代宪政宪法史略[M]．北京:法律出版社，1988．

[11]李剑农．中国近百年政治史[M]．上海:复旦大学出版社，2002．