《侵权责任法》对医疗纠纷处理的影响

曹文群

近年来，医疗纠纷数量逐渐上升，而以“武”相见的医疗纠纷越来越频繁地发生在全国各地，急诊、门诊大厅变成灵堂，医生戴钢盔上班等怪象层出不穷，越来越多的医疗纠纷有向刑事案件演变的趋势，正常医疗秩序被严重扰乱，医务人员的积极性被严重挫伤。出现这种新动向的原因是现行法律法规不利于医疗纠纷的解决。医疗纠纷出现了司法“二元化”：最高人民法院在2003年1月6日下发的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中规定：“……因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。2003年12月4日，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对人身损害赔偿的赔偿项目及其标准做出了新的规定。与《医疗事故处理条例》相比，其项目较多、标准高，如果以医疗事故以外的原因为由提起医疗纠纷诉讼，并要求按照民法通则以及上述司法解释赔偿，就可以拿到比《医疗事故处理条例》高得多的赔偿。医疗纠纷处理的法律适用存在双轨制，一方面是行政法规，另一方面是基本法律，无论是程序还是实体，都存在两个系列，有时是一致的，有时是对立的，有人从中受益，也有人因此受害，而最终是使社会受损。2010年7月1日，《侵权责任法》的正式实施，使医疗纠纷的解决归为一元化，但是，要依靠侵权法来彻底改善上述情况则非常不易，新法也存在很多不全面的地方，医疗纠纷处理急需完善。本文就《侵权责任法》的实行对现行医疗纠纷的处理提出几点思考。

《侵权责任法》对医疗纠纷处理的积极影响

终结“二元化”医疗纠纷现象“医疗损害”概念的引入，将“医疗事故”纳入了“医疗损害”的外延下，《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿将不以是否构成医疗事故为前提，只要侵害到患者的权利都适用该法。因此，以往构成“医疗事故”则以《医疗事故处理条例》来解决，而医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，则以民法通则的规定来解决的现象将被终结，医疗纠纷诉讼中的适用法律和赔偿标准的二元化不复存在。

患者的知情同意权被重新细化和突出《医疗事故处理条例》中第11条规定：医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。而《侵权责任法》第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本条规定非常详细、具体，突出地规定了医务人员在诊疗活动中的说明、告知义务。显然，前后两个关于患者知情同意权的条例在用词方面存在明显差异，前者是“告知”，后者是“说明”。两者相比较，后者在医生交代手术、特殊检查、特殊治疗等问题上，需承担的义务被扩充了，医生要向病人解释疾病，并分析提出各种医疗方案，帮助病人做出最佳方案的选择。这样对医务人员诊疗告知义务就有非常高的要求。通过这样的上升至法律高度的工作要求，有利于医务人员工作水平的进一步提高和医疗卫生行业诊疗规程的进一步完善。

放弃举证责任倒置，采用过错原则，并辅之以特定情况下的过错推定2002年4月实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，即“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。也就是常说的举证责任倒置。而《侵权责任法》实施后，第54条规定了过错原则，第58条规定了推定医疗机构有过错的情形。这样，采用过错原则并辅之以特定情况下的过错推定处理医疗纠纷存在几方面积极意义：(1)可以依法追究有关侵权者的责任，保护受害方的合法权益；(2)可以维护医疗机构及医务人员的合法权益；(3)考虑到现实医疗活动中，完全由受害者举证，有时的确存在无法举证的困难，所以辅之以特定情况下的过错推定原则，对患者的利益进行了有效地保护；(4)可能避免原有举证倒置原则所诱发的过度诊疗、防御诊疗；(5)符合国际上普遍通用的过错原则。

赋予医疗机构紧急处置权《侵权责任法》第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这无疑正是遵循生命权至高无上的法律精神，2007年轰动全国的“肖志军拒签事件”—肖志军的妻子出现妊娠并发症，孩子需立即剖出，否则会危及母子生命安全，但肖志军任凭众人劝说都不肯在手术同意书上签字，医生无法手术，其怀孕的妻子及腹中孩子两个生命的逝去，如果当时有《侵权责任法》可能就不会导致悲剧的发生。医务人员也不会由于家属未签字而束手束脚不敢手术，只能眼睁睁看着两个生命的消逝。赋予医疗机构紧急处置权对保障患者权益起到积极作用。

禁止过度检查《侵权责任法》第63条规定：医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。诊疗实践中，确实有医疗机构或医务人员存在为患者过度检查的现象，原因不同，可能为经济利益，也可能为规避医疗责任，获得“证据”以求“自保”。但正是这样，过度检查增加患者经济负担，医患关系紧张，看病难、看病贵的矛盾突出。该法条的实施，在一定程度上可以规范医疗机构及医务人员的诊疗行为，减少纠纷的发生，也为患者遭遇过度检查后的维权提供明确法律依据。

《侵权责任法》在医疗纠纷处理中存在的模糊地带

第一，《侵权责任法》中没有对医疗损害鉴定作相应规定。医疗损害鉴定是医疗纠纷处置的核心。而现行的司法实践中存在医学会鉴定和法医学鉴定“双轨制”鉴定模式，造成司法适用的混乱。且存在鉴定的技术标准、程序、方法无统一规定，鉴定人员的资质无统一规定，鉴定质量无法保证等问题。特别是饱受争议的由医学会组织专家进行的医疗事故鉴定，即所谓的老子鉴定儿子的模式长期以来就缺少公开、公正和公信。因此，《侵权责任法》中没有对医疗损害鉴定作相应规定，存在模糊概念，有待予以完善。

第二，《侵权责任法》第57条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但“当时的医疗水平”是很难认定的，《侵权责任法》中也没有将此概念明确规定。医疗水平受医务人员专业水平、医疗设施、医疗场地以及医疗行为本身的专业性、变化性、时代性等主、客观条件的影响，例如，三级医院和一级医院、同一级别边远地区医院和中心城市医院的医疗水平都是不可同日而语的。不仅如此，即便是同一医院，不同医生的水平也参差不齐。因此，应将“当时的医疗水平”做出一个医患双方都能接受的，比较科学化、准确化的认定，才能避免在实务中可能产生的争议。

第三，《侵权责任法》第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这条规定赋予医疗机构在紧急情况下的特殊行医权，排除了医疗机构拒绝救治的借口，同时在紧急情况下及时抢救生命垂危的患者，也成了医疗机构不可推辞的法定义务。但是，对于医疗机构及医务人员来说却面临着棘手问题，虽然治病救人是医生义不容辞的责任，但是如果患者或患者家属不同意手术，医生却判断患者已属“生命垂危”，实施了紧急救治，结果经过手术后患者还是死亡，该如何判定？《侵权责任法》中就此也未作相关规定，有待进一步健全和完善。

第四，《侵权责任法》第63条规定：医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。什么是“不必要的检查”《侵权责任法》中就此也未作相关规定。况且，在医疗活动中怎样界定医疗机构是否做出过度检查的行为并不是一件简单的事情。例如，同样感冒症状，有的患者一般休息几天，给予一些感冒药就可以治愈，而有的患者就可能发展至心肌炎。因此，如何鉴定“不必要的检查”是存在难度的。《侵权责任法》中也无明确规定。

对《侵权责任法》的实行对现行医疗纠纷处理的几点思考

《侵权责任法》的出台标志着我国卫生立法又大大前进了一步，它最终将成为形成良好医患关系的基础。不可否认，《侵权责任法》对医疗机构、医疗人员及患者的责任和义务进行了明确、严格的规范，该法的实施为解决医疗纠纷提供了法律依据，但是新的法律总有不够完善的地方，为避免与妥善处理医疗纠纷，立法机关应当对《侵权责任法》中的不足之处或者不明确之处做出相应的修正和解释，以保障《侵权责任法》能真正发挥应有的功能和作用。国务院及其有关部门应当及时修改和完善《医疗事故处理条例》，避免目前《医疗事故处理条例》明显被边缘化的尴尬处境。而作为医疗机构应当认真组织医务人员学习《侵权责任法》，增强对医疗纠纷的认识，提高医务人员的法律意识、责任意识、忧患意识和维权意识，重视病例资料的书写与管理，尊重患者的知情同意权，恪守医务人员的执业道德。医疗机构还应加强与完善内部管理制度和医疗工作制度建设，为构建和谐医疗关系而努力。

1 中华人民共和国侵权责任法.2010，7，1

2 姜柏生.《侵权责任法》中医疗损害责任制度之评析[J].中国卫生事业管理，2010，(8):542-544

3 吕飞.有关《侵权责任法》医疗损害责任的几点思考[J].法制与社会，2011,(8)：250-251

4 李凯彦.浅谈《侵权责任法》对医患纠纷诉讼规则之影响[J].中国卫生法治，2011,19(1):49-51