论萨维尼法律移植思想——基于《论立法与法学的当代使命》的考察

张国富,杨华夏

(河南农业大学 马克思主义学院，河南 郑州 450046)

论萨维尼法律移植思想
——基于《论立法与法学的当代使命》的考察

张国富,杨华夏

(河南农业大学 马克思主义学院，河南 郑州 450046)

法律是否可移植是一个重要的理论和实践问题，流行观点根据萨维尼认为法律是民族精神的体现而认为其是反对法律移植的，其实这是一种误解。萨维尼在认识到罗马法对德国来说是外来法的前提下，不仅批判企图清除德国法律中罗马法因素的做法，而且认为保留德国法律中的罗马法渊源“亦未非不自然”，更是以一贯之的做着罗马法的研究工作。从这一点出发，即便不能得出萨维尼承认普遍的法律移植是可能的话，那么至少也可以说萨维尼认为德国移植罗马法是可行和必须的。

法律移植;罗马法;外来法

一、对萨维尼关于法律移植态度的误解

拿破仑在欧洲战败后，各民族国家获得了“解放”，虽然很多国家对拿破仑在欧洲的征服和奴役深为不满，但是知识界甚至民众却对《拿破仑法典》所体现的平等自由精神艳羡不已，于是各国也就在《拿破仑法典》的感召下掀起了法典化的狂潮，当然这种潮流也是和欧洲启蒙运动过程中的理性精神契合不悖的。在德国同样也掀起了一场关于民法法典化的讨论热潮，由于其讨论的最终结果与其他国家不同，也由于《德国民法典》的世界性影响，使得这种讨论引起世人的广泛关注，讨论中形成的一些著作也获得了经典的地位，被后人进行广泛、深入的解读和阐释。

正是在这种关于法典化大讨论的背景下，海德堡大学教授蒂博发表了《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文，号召汇聚德国“实际工作者和博学多识、事理通达的法学家”[1]116参照《奥地利民法典》、《普鲁士法典》，特别是《法国民法典》制定一部通行全德的民法典。针对蒂博制定德国统一民法典的建议，萨维尼发表了《论立法与法学的当代使命》一书予以驳斥，认为德国当时 “尚无力制定一部法典”[2]121。就是在这种围绕制定德国民法典的大辩论背景下，也正是在萨维尼《论立法与法学的当代使命》一书中，有这样一段引用率极高的文字：

在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。[1]7

这段文字的核心观点后来被人们概括为法律是“民族精神”的体现，也正是这段广为人知，也算是脍炙人口的文字，使后人演绎出了萨维尼在法律移植问题上是持保守态度的，甚至是拒斥法律移植的。这种观点基本上成为学术界的通说，为人们深信不疑，并且成为反对法律移植的经典论据[2]。即便是有学者对此有所怀疑，他们也未能明确提出萨维尼并不反对法律移植的观点，更不用说指出萨维尼实际上支持甚至就在从事法律移植工作的看法[3]。然而萨维尼事实上果真反对法律移植吗？

二、萨维尼对德国移植罗马法的看法

在关于制定民法典的大辩论中，人们也对作为当时德国法律渊源之一的罗马法的地位产生了不同的看法，不少人对罗马法颇有微词甚至大加挞伐，认为罗马法作为外来法不应继续留在德国法律之中[4]62。但萨维尼却对罗马法充满热情，面对对罗马法外来法性质的诟议，在《论立法与法学的当代使命》第五章《德国的民法》中，萨维尼指出：“事实上，若无某些内在必然性，我们的法学家们对罗马法的研索永不可能达臻这一境界，或者，不可能在任何程度上一直持续下去。而且一如古代民族的发展，一个国族的独立发展，通常并非绝对循沿大自然所已然昭示于现代人的那种既定的轨程亦步亦趋。各国族的宗教并不一定是她们自身所独具的，其文学亦甚少绝然摆脱最为强势的外部影响，——基于同一原理，她们拥有一个外来的、一般的法律体系，亦未非不自然。”[1]29

他还认为：“即便没有罗马法的掺入，亦不可能有一个不受外来因素扰乱的德国法之逐渐形成。”[1]30接着他进一步指出：“历史而言，考虑到它(罗马法)与‘普通法’的关系，其刻下之于德国亦极为重要。低估罗马法对于仍然直接据其裁判的案件的历史重要性，显然是错误的。不仅德国各邦的地方性法律本身即含有大量的纯粹的罗马法，仅仅在原有的罗马法语境中才可理解；而且，甚至在那些裁判已然蓄意获得通过之处，虽然凡此裁判旨在解释和执行新法，但若无罗马法，本当由此新法解决的问题，亦无法获得理解。不管怎样，罗马法与德国法所共享的这一历史重要性，存留于各地方性的法律中，因此，若不参引共同的资源，则其依然不可理解。”[1]30-31

从这些文字可以看出，萨维尼不仅认为历史上德国法受罗马法的影响，而且他还认为在当下这种影响还将继续，并且需要主动去研究移植罗马法，而且这具有内在必然性。这段文字充分表明萨维尼赞同移植罗马法。

除了从正面主张移植罗马法之外，萨维尼在《论立法与法学的当代使命》第七章《三部法典》中，通过对《法国民法典》的批判进一步指出研究移植罗马法的必要性。在《三部法典》一章中，萨维尼尖锐批评了法国人对罗马法研究不够、理解不深，称“《法国民法典》的编纂者们和国民议会的议员们，乃是一帮浅薄的半吊子，在那里说呀写呀”[1]55。笔者认为此言虽然要意在通过法国的例子说明德国法学界对罗马法研究不够、理论准备不足，此时制定民法典的时机并不成熟，不过从另一个角度也可以理解为他主张在对罗马法全面研究、深刻理解的基础上予以吸收。这种意向在该章其讽刺《法国民法典》编纂者时随处可见。如“在离婚这个问题上，罗马法值得引证者甚多，但波塔利斯和马尔维尔却都将古罗马的离婚史弃置不顾，此举非唯错误，益且绝对不可能”[1]48。又如，他认为在财产法领域，《法国民法典》应该借鉴罗马法的财产法理论中物权和债权的概念，由于他们没有这样做，所以“使得整个法典含混费解”[1]50。

不仅如此，时隔26年，1840年萨维尼在《当代罗马法体系》第一卷序言中再次强调罗马法对德国的重要性。而且，众所周知，萨维尼作为一个著名的法学家，他的学术成就很大一部分就在于它对罗马法的研究，并且写就了卷帙浩繁的皇皇巨著，如《中世纪罗马法史》《现代罗马法的体系》等。

三、罗马法之于德国的外来法性质

据传说罗马城是在公元前753年由罗慕路斯在意大利半岛上建立的，之后通过不断的扩张，罗马最终形成了一个地跨欧亚非三大洲的庞大帝国，罗马先后经历了王政时期、共和国时期、帝国时期。若从公元前753年算起到公元476年西罗马帝国灭亡，罗马国家经历了一千多年，若算至东罗马帝国灭亡那则更长。在罗马产生了职业法学家集团，形成了独立的法学，创造了发达的法律文明，特别是罗马私法制度，在通常情况下所称的罗马法即是指罗马私法。

日耳曼民族原来居住在欧洲的北部，被罗马人称为“蛮族”，在罗马已经高度文明的公元前1世纪时日耳曼人还处在原始氏族公社时期。后来日耳曼人不断向西迁移，在公元四五世纪罗马帝国内忧外患、政权动荡之际，日耳曼人涌入西罗马帝国，建立了一系列“蛮族”国家，并于公元476年灭亡了西罗马帝国。在罗马文明的影响下，日耳曼人以原有习惯法为基础，并吸收罗马法、教会法的一些原则、术语制定了被称为“蛮族法典”的日耳曼成文法。后来日耳曼法和罗马法融合，从这时起日耳曼人便开始了移植罗马法的进程。虽则如此，我们仍不能将罗马人和日耳曼人混为一谈，其属于两个民族当是无疑的。

通过循沿历史研究的方法追根溯源，我们可以说罗马和日耳曼是两个不同的民族，即便是德国后来名为“神圣罗马帝国”，但民族的差异是显然的。甚至可以说罗马和日耳曼民族是敌对和排斥的民族，因为在罗马国家时代，日耳曼人被称为“蛮族”，而在日耳曼征服了罗马之后，日耳曼也把罗马人视为异族，这在法律适用上也可见一斑——罗马人适用罗马法，日耳曼人适用日耳曼法。并且从大陆法系的名称罗马-日耳曼法系也可以看出其是两个不同的体系，只是后来在相互移植中才不断融合的。

罗马和日耳曼是两个不同的民族，罗马法之于日耳曼人是外来法似乎是不成问题的。关键在于萨维尼是否意识到了这种外来法性质，如果萨维尼没有意识到这一点，那么我们就不能因为其研究吸收罗马法就认为其主张法律可移植论，毕竟那是一种不自觉的行为，他这样做了只能说他是在无意识的做着法律移植的工作而并不代表他主张法律可移植论。不过笔者认为，萨维尼是清楚认识到了罗马法的外来法性质的。

在他著作系列第七编‘前言’中有这样一个关于这一时期的故事，有些人因为对祖国的热爱而认为罗马法和德国法之间存在着对立，他用这个故事来解说这些人的错误：40年前(即1808年)，当我在巴伐利亚的兰茨胡特大学任教的时候，有一个植物学教授，据研究，他的出生地不是巴伐利亚。他把植物园里所有非巴伐利亚野生的植物全部除去，以便拥有一个不含任何外国货的国内植物园。通过这种方式，他试图表明他对特定祖国巴伐利亚的绝对忠诚。这一行为当然遭到了大学里所有真正巴伐利亚人的谴责，他们当然并不缺乏对祖国的强烈感情。[5]

从这里，一方面我们可以看出关于罗马法外来法性质的争论早已有之，萨维尼也知道罗马法是外来法，但却竭力为罗马法辩护，另一方面也可以看出他支持对罗马法的移植，反对某种“纯粹主义”。

在《论立法与法学的当代使命》中，萨维尼也提到“也正是吾人法律中所具有的这一强烈的异域因素，长期以来，一直为社会所诟病”[1]29。面对“罗马法剥夺了我们的民族性”的批评，萨维尼辩解道：“事实上，若无某些内在必然性，我们的法学家们对罗马法的研索永不可能达臻这一境界，或者，不可能在任何程度上一直持续下去。”[1]29

事实上，在德国历史法学派内部也一直存在着对移植作为外来法的罗马法的批评，如贝斯勒认为，“继受罗马法，对德国人民来说是一种‘不幸’，它导致了一个不具有民族风格的‘法律人的法律’主宰天下的局面”[4]62。也正是对罗马法外来法性质的认识，才产生对何者更能代表日耳曼民族精神的分歧，并最终导致历史法学派分裂为罗马学派和日耳曼学派。

四、对萨维尼“民族精神”学说的重新解释

既然罗马民族和日耳曼民族在历史上确实是两个不同的民族，罗马法对德国也的确是一种外来法，而且萨维尼也明确认识到了罗马法的外来法性质，那么他还坚决为针对罗马法外来法性质的垢议作辩护，这即便不能得出萨维尼支持普遍的法律移植的结论，至少可以说萨维尼在德国移植罗马法的问题上态度是明确的，是极力支持并躬亲示范的。

这就存在一个问题，如何理解上引被概括为法律是“民族精神”的体现的那段文字和萨维尼支持移植罗马法之间的关系。当然，人们可以认为这是萨维尼理论的内在矛盾，前后冲突。凯利在分析了历史法学派理论与实践后就认为萨维尼“业已如是接受的罗马法制度与德国的民族精神有充分的亲合性”的解释“似乎推翻了作为他(萨维尼)起点的公理”[6]。

不过笔者认为，对萨维尼的思想不能进行简单的处理，理解上引那段话要把它放到当时的语境中去。首先，它是针对蒂博制定民法典的建议而提出的，主要是强调习惯法的重要性而否认立法的决定作用，其重点似乎并不在法律移植理论。况且“民族精神”也是历史形成的，在此过程中不可避免地会受到外来因素的影响，而此时经过千余年的融合，罗马法已经成为德意志民族的法律制度之一，这就不能因为它原本来自其他民族而被排斥。其次，它是针对引进《法国民法典》的呼声的，为了反对照抄《法国民法典》，他提出法律是“一定民族”所特有的，而且萨维尼此处用的是“一定”而非“一个”，或许由于他对法国的仇视认为德、法并不具有共通性，而德国人和罗马人具有某种亲合性。最后但并非不重要的是，他着重强调“共同信念”“共同意识”“民族精神”是为了让整个德意志民族产生认同感，而此时这种认同感并未形成，故制定统一法典的时机并不成熟。制定统一法典是为了实现国家的团结和统一，也只有有了民族认同感才能制定出一部能达到此目的法典。

德国学者维亚克尔在解释萨维尼“民族精神”学说与法律移植理论的“冲突”时，认为应该把包括上引那段话在内的1814年和1815年的纲领性文章作为方法论的一部分来理解，只有这样，才能解释为什么萨维尼把罗马法推荐给自己的民族。

五、结语

法律移植是一个重大的理论和实践问题，在萨维尼《论立法与法学的当代使命》这部围绕德国民法典的不以探讨法律移植问题为核心的被视为历史法学派的宣言书的著作里，传统的看法以萨维尼主张法律是“民族精神”的体现演绎出他反对法律移植的观点。但事实上，萨维尼在这部著作中针对清除德国法律中罗马法因素的极端主张，提出保留德国法律中的罗马法渊源“亦未非不自然”，并且进一步指出罗马法的研究移植之于德国不仅是可以的而且必须的。上述观点的提出是在萨维尼认识到并且也正是在关于罗马法外来法性质的讨论中形成的。从这一点出发，如果我们不能得出萨维尼承认普遍的法律移植是可能的话，那么我们至少可以说萨维尼认为德国移植罗马法是可行和必须的。这表明笼统地把萨维尼贴上主张法律不可移植论的标签是值得商榷的。

[1]萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润,译，北京:中国法制出版社，2001.

[2]张文显.法理学[M].北京，高等教育出版社,北京大学出版社，2007:210.

[3]F.P.沃顿.历史法学派与法律移植[M]//许章润.萨维尼与历史法学派.桂林:广西师范大学出版社，2004:326-337.

[4]程琥.历史法学[M].北京:法律出版社，2005.

[5]威廉·格恩里.弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼传略[M]//许章润.萨维尼与历史法学派.桂林:广西师范大学出版社，2004:304.

[6]J.M.凯利.西方法律思想简史[M].王笑红,译，北京:法律出版社，2002:308.

[责任编辑王剑]

Savigny’sAttitudeaboutLawTransplantation

ZHANG Guo-fu，et al

(Henan Agricultural University,Zhengzhou 450046,China)

Whether law could be transplanted is an important theory and practical problem. The popular viewpoint is Savigny hold the idea of law couldn’t be transplanted because he thought law is the performance of the national sprits. In fact, it is a wrong opinion about the attitude of Savigny to law transplantation. Savigny in recognizing that Roman law to German speaking is the foreign law, under the precondition he not only criticized those who attempted to remove Roman law from German law, and he thought the Roman law is reserved in German law is “also has not the unnatural", but also with consistent of doing research work of the Roman law. From this point, even if we cannot conclude that Savigny admit law could be transplanted commonly, then at least we can say Savigny think German transplant Roman law is attainable and necessary.

law transplantation;roman laws;exotic law

DF08

A

1000-2359(2012)05-0126-04

张国富(1955—)，男，河南周口人，河南农业大学马克思主义学院教授，主要从事外国法制史研究。

2012-04-01