根由、表现及影响：法的理由坍塌界说

王 立

（国家法官学院，北京 101100）

在法学研究中关注法律殒灭，实质上是关注、研究法的理由坍塌问题——尤其是在大谈健全法律体系的今天，我以为是很不合时宜的。但为了更科学、更合理地健全法律体系，为了长久地遵从法律和维护法律，特别是更加有效地发挥法律对现实社会问题的干预作用，研究这个问题不但必须，而且紧迫。

一 理由坍塌是导致法律殒灭的直接根由

法律的殒灭不是法的消亡。按照经典的“法的消亡”表述，法和国家都是阶级社会所特有的历史现象，随着社会发展到了无阶级的共产主义社会高级阶段，法将与国家的消亡一同消亡，与全部国家机器一起“放到它应该放的地方，即放到古物陈列馆去”①《马克思恩格斯全集》，第21卷，人民出版社，1965年版，第198页。恩格斯在其《家庭、私有制和国家的起源》中曾有这样的表述：“随着阶级的消失，国家也不可避免地要消失。以生产者自由平等的联合体为基础的、按新生产方式组织生产的社会，将把全部国家机器放到它应该放的地方，即放到古物陈列馆去。”。亦即法只有在具备了一定条件的时候才会消亡。本文讨论的法律的殒灭，与“法的消亡”无涉，而是在法律的失效、修改、废除或被取代的范畴上称之为殒灭——其中，尤为重要的是，笔者主要的关注重点在于法律的非正常死亡或夭折——研讨这一现象，目的在于减少或避免这种情况的出现。

我们这个时代，恢复法制只有30多年，人们更多呼吁、关注、观察和研究的是法律制度的建立，以及法律体系的构建，对法的殒灭并不十分在意。但事实上，法的殒灭不仅存在，而且通常在表现形式上比较激烈，甚至是剧烈的。现实中，《城市房屋拆迁管理条例》②很有意思的是，这是一部20年内三次翻新的条例。1991年3月22日国务院首次颁布该条例；2001年6月6日国务院第二次颁布同名条例；2011年1月21日国务院又以新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁行来同时废止《城市房屋拆迁管理条例》。在经历无数群体性事件之后才能被《国有土地上房屋征收与补偿条例》③该条例根据《物权法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》制定，经2011年1月19日国务院第141次常务会议通过，2011年1月21日以第590号国务院令公布并施行。这个条例，取代和废止了《城市房屋拆迁管理条例》。所取代，孙志刚事件④传媒业的一个说法，意指湖北青年孙志刚任职于广州某公司时，曾于2003年3月17日晚在去网吧的路上，因未能出示暂住证而被警察送“三无”人员收容遣送中转站收容，遭殴打，于3月20日死于某收容人员救治站。事件引起对收容遣送制度和《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的讨论，同年6月22日，经国务院第12次常务会议通过的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》正式公布，并将于2003年8月1日起施行，同时废止国务院1982年发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。导致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》①该办法系国务院于1982年5月12日发布，2003年8月1日为国务院发布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》所废止。的废止等等，其中都存在着某种程度上剧烈的社会矛盾。历史上，法律殒灭的现象更是层出不穷，有的教训还十分深刻。可以说，从梭伦改革②雅典城邦的贵族与平民之间的矛盾对立已经趋于白热化，内战随时可能爆发，旧有的政治法律制度受到挑战，在这样的背景下，梭伦通过《梭伦立法》的形式重建法制，化解社会矛盾。梭伦改革是雅典城邦乃至整个古希腊历史上最重要的社会政治改革之一，它为雅典城邦的振兴与富强开辟了道路，奠定了雅典民主政治乃至西方民主政治的基础。关于梭伦改革的意义，亚里士多德早有定见：“在梭伦的宪法中，最具民主色彩的大概有以下三点：第一而且最重要的是禁止以人身自由作担保的借贷；第二是任何人都有自愿替被害人要求赔偿的自由；第三是向陪审法庭申诉的权利，这一点据说便是群众力量的主要基础，因为人民有了投票权利，就成了政府的主宰了。”（参见［古希腊］亚里士多德：《雅典政治》，商务印书馆1959年版，第12页。）、商鞅变法③商鞅变法是在秦国整体发展落后于齐、楚、燕、赵、魏、韩六国的背景下与各国变法大势一同进行的变法图强运动。通过废井田、重农桑、奖军功、实行统一度量和郡县制等一整套变法措施，促进了秦国的经济发展，军队战力加强，并发展成为战国后期最富强的封建国家。这种社会变革、变法运动体现了生产关系必须适应生产力发展、经济基础决定上层建筑的规律。清末法学大家沈家本曾说：“改律之事，乃变法之大者也。”（参见［清］沈家本：《历代刑法考》第二册，中华书局1985年版，第847页）对于这次变法，早在汉代就有“为秦开帝业”的评价。（［汉］王充：《论衡》）到日本的明治维新④明治维新是指19世纪末日本所进行的由上而下、具有资本主义性质的全面西化与现代化改革运动。维新运动推翻了幕府制度，以“富国强兵”为目的，通过推动“广兴议会，万事决于公论”等措施，比较彻底地摆脱了封建社会政治潜行制度，走上了资本主义的发展道路。，中外历史的每一次变法维新，从法律制度演变意义上看，都是企图促使一些既有法律殒灭的努力尝试；每一次抗法运动，都是社会政治力量推动既有法律走向殒灭的剧烈形态；每一次农民暴动和政权更迭，都是在以最极端、最剧烈的方式迫使既有法律在部分乃至整体上殒灭。

固然，法律殒灭有其政治、经济、社会多方的原因，特别是在经济利益驱动下的政治力量博弈中可能表现得更为突出和激烈。特别是在变法运动和朝代更替中，法律的殒灭不仅可能对政权给出最强有力的一击，而且总能在其中产生更为广泛和深刻的影响。正因为如此，各学科派别都可从中找到自己的研究站位和意见表达。但从关系最为直接的法律学⑤对于研究中国法律的专门学科，我不主张冠以“法学”，而倾向于使用“法律学”。原因是法学很宽泛，更适合于在学科、学位门类上使用，而“法律学”相对精准，适合在法律研究范畴上使用。上看，仍然是有其规律可以探寻，可资借鉴的。

正如法律的存在本身就是一种立法上的合理一样，法律的殒灭自然也是其合理性的丧失或缺失所致。立法上合理性的丧失，如果表现在政治和政权层面上，即政治或政权的合理性缺乏乃至不能成立，那就会导致法律乃至整个法律体系的崩溃；如果表现在某些制度层面上，则会造成一定的法律制度瘫痪；如果表现在一些问题或措施层面上，则会造成具体的法律规范“失能”。

法律的合理性源于程序自立法赋予，而合理性的丧失同样也源于程序自立法赋予时的缺陷与不足，其合理性的丧失尽管表现在各种层次上，可以从各个层面对法律的命运产生某种程度的影响，但为了考究方便，我们均概括地称之为法律的“理由坍塌”；不管这种理由坍塌可能造成的严重后果集中在哪个层面，都可以看做是法律在某种程度上的殒灭。所不同的是，这种殒灭可以首先表现在法律规范上，可以首先表现在法律制度上，还可以首先表现在法律乃至法律体系上。

二 立法预置死亡因子是法的理由坍塌的必然

死亡因子能否成功地通过立法注入法律之中，把态度的不公正变成制度的不公正、规范的不公正、法律的不公正或显失公平，关键还在于立法者在对待利益的价值取向和对待公平的价值取向上的权衡取舍。人类社会进入阶级和国家后，就再也没有单一的价值观，而是多元价值并存，这是利益阶级和利益阶层的国民性构成的必然，国家、政府、企业、社会组织、公民、地区划行业、城市和乡村、老中青少的代际，他们之间各有利益需求，有着相互交叉乃至矛盾对立的价值理念，这是立法必须面对的现实，立法者的权衡取舍，所关照、照顾与兼顾、协调、调和与融洽，其立法价值取向决定着公平在立法活动和法律之中的站位。在这个过程中，立法价值取向与社会客观需求趋于“正合”时，公正得以较好地实现；立法价值取向偏差，与社会客观需求产生“斜离”时，公正处于损失或牺牲状态，法的理由出现不足，作为这一不足的取代，死亡因子由此在法律上的植入成为现实。当然，也决定了法律的未来命运。

任何国家都可以通过其立法活动对将要产生的法律施以影响，这些影响一旦施加，反映到法律中，都会通过调整社会关系的具体的法律适用活动表现出法律的公正与否。偏离公正时，见诸于社会的是表象，内在的根由是立法所造成的公正位缺。

（一）公正的位缺源于历史文化

凡存在既有其一定的合理性，反之，合理性丧失则意味着事物将难以继续存在，遑论健康地存在。法律存在必须建立在其自身的合理性之上，这种自身的合理性与生俱来，为立法所赋予。合理性越坚实，法律就越健康。具备这样的合理性，才是法律能够从权力保障下的文本形式顺畅步入法治形态，特别是公民自觉遵循，自觉遵从法的命令或权威尊严的守法状态。这种合理性，换言之就是法律的理由。

作为法律存在所必需的理由，即法律的根基所立，法律的生命力所在。任何法律，其理由越充分，根基也就越稳固，法律的生命力也就越强健，当然，这样的法律，其社会适应性也就愈加强大。世界上并不允许无理由的存在，只要理由坍塌，法律必然夭折或者殒灭。

立法者与法的生命力。抛开规律，这是国家权力所不能也不需干涉和改变的自然法则或自然法律——权力在非极端情况下也无须对此进行干预和改变，其他法律，不管是源自宗教的还是世俗的，不管表现为神权法、君权法还是民权法，都是以某种名义表现出来的人定法。在人定法范畴内，特别是其中最主要最大量的成文法，人的作用永远都是不可估量的，可以说，一切人定法，都可以因人的合乎理性的作用完善其内在理由，从而保证其顺畅地发生作用，并将其法律生命力延至这个法律的存在条件或适用范围的丧失之时，在这样一个状态下，人定法才能获至善终，当然，惟其如此，才是法律的最佳结果；倘非如此，它也可以因人的不合理性的恶意恶行作用成为其内在硬伤，从而阻碍人定法的有效性或抑制其产生应有的规范能力，并将其法律生命力推向夭折或殒灭，令法律不善其终，成为法律命运的另一种形态的结果。当然，研究中谈到“人的作用”时所使用的这个人，不是你，不是我，也不是他，而是只能是具有特定身份和地位的立法权人或机构——立法者。由此看来，法律的理由决定法律的命运，而法律的理由永远掌握在立法者手中。

失落于历史深处的公正。相信所有法科生和“法律人”都会说出这个公式般的“公正”：公正是历史的，也是时代的，不能脱离历史看待公正。如果这样机械地看待公正，毋宁直接换个说法：公正是公式的，或者再换言之：公正是公正的。我的看法是，相对于应然的公正，人定法都是存在一定偏颇性向的，只不过偏差或偏出的方向和程度取向可以在无限趋向于“正合”与无限趋向于“斜离”之间飘摇。不偏不倚的公平，既不在法律中，也不在法律外，只存在于人们仰望星空时的向往之中。这样的公平，从法律文化发展历史看，恐怕顶多也只能算是法的一个精神之梦，在法律行将产生的人类先民时代，它是悬挂在最高之树的枝叶上那一滴最晶莹的晨露——在恩格斯和摩尔根研究的古代社会里，他们的经典文章所关注的某个酋长首领在急于当王时一个不经意间的误打误撞，那滴晶莹的晨露就会摔碎在地上永远不能拾捡起来，不偏不倚的公平之梦，在当时已然梦断于法律文化发展历史的最深处。作为一种制度文化现象，公平，从那时起就成为思想与文化传承中一路带来的梦幻和呻吟。

在不同的法律历史演进的时间区段和立法者所处的历史时间站位上，自然的法莅临过，王的法恐吓过，宗族的法徘徊过，治外的法殖民过①如领事裁判权，即一国对处于另一国领土内的本国国民根据其本国法律行使司法管辖权的制度。实质是一种治外法权。就他国而言，领事裁判权就是对属地优越权的例外或侵犯，这种情况特别是在第一、第二次世界大战期间普遍存在，是帝国主义在殖民地国家专享的非法特权。就中国而言，也是所谓的“外国在华领事裁判权”，与领事裁判权有关的，还有所谓的会审公廨制度。由于租界的存在，中国政府曾经在上海、汉口、厦门设有“会审公廨”。（参见曾宪义主编：《中国法制史》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第259-261页。），联邦邦联的法也共和过，盗贼匪寇的法也倏忽过，然此种种，为后世的学理提供了丰富的制度基础和思想营养，从自然法②自然法的学理在本质上将法视为神或自然对人的善或理性认知上升为法，从而以允许或禁止获致普遍遵循，并视为永恒法对理性动物的关系。梅茵甚至断言此事关乎人类思想的历史，乃至人类社会空间往哪个方向去发展问题。（参见［古罗马］西塞罗：《论共和国论法律》之《论法律》部分，中国政法大学出版社1997年版；并见［意］托·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1982年版，第107页；另见［英］梅茵：《古代法》，商务印书馆1996年版，第43页。）到实证法①实证主义法学即各种分析法学派，也可以说分析实证主义法学，强调国家制定的实在法，区分“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。在学理上，也有代表思想者认为“人们所说的准确意义上的法或法则者是一类命令”；对待合理性问题，也有思想者主张每个单独的规范，当它所属的整个法律秩序丧失效力时，自身必然失效；实证主义的纯粹分析派别中有思想者把注重规则研究进一步推向极端，“不承认法律与道德之间可以存在许多必然的重要联系”。（参见［法］奥·孔德：《论实证精神》，商务印书馆2001年版，第29-30页；并见［英］奥斯丁：《法理学的范围》，中国法制出版社2000年版，第217页；并见［美］凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第135页；另见［英］哈特：《法理学与哲学论文集》，法律出版社2005年版，第7页。）的法学术派别，由叙说、探究、分析、实证并走向纯粹的解析，更多的是在的合理性证成而非证伪路数上做文章，一路由蒙昧时代，经农业文明时代和工业文明时代，做到当今科学技术大发展，社会思想大动荡，行动方式大转型、认知语境大变迁，政治体制大变革的信息文明时代，人们而今继续在文明的转弯处转而寻求带有浓郁的后现代主义味道的建构主义②建构主义注重的以心理学为基础“把心态、期望、知识、信念等作为基恩因素来解释行为”，代表了一种认知取向。建构主义主张行为体与体系结构间存在着的双向建构关系，有两条基本原则：一是人类关系的结构主要是由共有观念而不是由物质力量决定的；二是有目的行为体的身份和利益是由这些共有观念建构的，而不是天然固有的。（参见［美］利昂·费斯汀格：《认知失调理论》，浙江教育出版社1999年版，第11页；并见［美］亚历山大·温特：《国际政治上的社会理论》，上海人民出版社2000年版，第1页。）思想方法，他们，包括我们，依然没能付出足够的努力去从历史文化的山坳中牵手法律精神中遗失已久的那个本来应有的公正，并把它修复还原成现代法的基本精神。把公正作为法的基本理念去追求，至今仍然是现实社会中各国立法难以从远古时代捡回的一个遥远的梦。

（二）立法预置死亡因子由潜在到现实的嬗变

社会公正让位于利益倾向，是成就法律功利主义的深层动因，表现在立法上，就是立法预置死亡因子由潜在可能性到成功预置的过程。立法在利益侧重考量上的功利主义偏好，程度可能会有这样或那样的不同，本质都是以在一定程度上牺牲公正的完美性为代价的。

预置死亡因子：放逐公正。法律历史的由来，法律文化传承，法律思想的演进，法律制度的渊薮，这些都是立法者基于自己的立场面对现实情况，考察现实问题，取舍法律政策时所必须借助的政治智慧资源或暴力机器的外脑文化支撑——向立法者输送立法的思想和制度借鉴，舍此别无它求。然而，自从法律进入人类文明起点至今的全部文化经历，从来都只是把公正作为一块可以听任立法者自由剪裁的天机云锦，而没有把一定程度的公正视为法律合理性的预置条件，更不可能把足够的公正看做是法律生命力的必要保证。正是这种在法律文化层面上长期形成的不公正对待“公正”的态度，置公正于可以取用与可以放逐的两极之间，任由立法者在不同时期、不同条件、不同问题、不同对象，乃至不同规范、不同制度，尤其是不同法律制度和规范上的上下其手，以立法者自己认为并自行认定的合理性为法律的合理性，一方面，在立法者自己认为并自行认定的合理性趋向于“正合”（可以相对吻合）客观规律和公正时，立法有可能做到趋向于客观公正，法律也可以趋向于相对客观公正；但另一方面，在立法者自己认为并自行认定的合理性趋向于“斜离”客观规律和公正时，不仅让立法者可以在某种程度上放逐公正，而且使法律也可以在某种程度上脱离公正。在前一种情况下，立法者可以用公正获致更为长久的社会效益；而在后一种情况下的立法，则只能选择以牺牲长久的根本公正赚取即时的绩效。由于对待立法公正上的这两种可取舍情形的并存，尤其是后一种情形的立法，在处理某些突发性事件上更为得心应手，立法者总会试图放逐公正也就不足为奇了。然而，也就是这种立法者在对待和处置公正时享有的立法任意性权力，一旦使公正遭到立法放逐，通过立法活动成为法律现实，法律的死亡因子也就即时被立法者成功地注入法律之中，那么，法律殒灭的理由也就同时被立法者成功地植入了，一旦特定情形成为某种社会普遍的关注，这些被事先预置的死亡因子顷刻就可能在执法和司法过程中被激活，特别是在信息时代，相关法律很可能顷刻因某一事件成为全社会共同关注的焦点，受到社会的广泛关注，严重的则可能在遭受道德、法理的质询中不能成功应对而猝死。

从潜在可能到现实的“触机”。立法在法律中预置死亡因子，固然有其深刻的文化根基，即公正被立法放逐的法律文化、制度文化和政治思想的根源，但文化只是提供了立法者对待具体问题时的一种选择性，或者可能性前提，并不直接导致法律中死亡因子的预置。可能性是潜在的现实性，只有当一定“触机”或条件出现时，才能成为必然性。把可能性从潜在状态提升现实，造成立法在法律中成功地预置死亡因子，其根本原因仍然在于用法律方式解决直面现实的需求。这个需求就是“触机”，是触动利益态度的深层动机。

三 立法预置死亡因子的动机：利益上的功利主义倾斜

私有制和国家的出现，赋予了法作为暴力机器维护特定阶级利益需求的工具地位，从而使法获致其出现和存在的合理性。从这个意义上看，法是工具性的，也是功利性的，它一开始就是维护国家和私有制的有效工具。由于私有制在不同的历史时期表现为不同的国家意志范畴和制度形式，立法也随之获取了在法律中表达其不同功利取向和预置死亡因子的机会。总体上看，法律对某些利益的维护是其一成不变的使命。国家或者立法者对待利益维护的态度，即立法功利主义的价值取向，在不同的时代存在着不同的倾斜。这种态度倾斜一旦超出或偏离了时代所容许的限度，过度保护某些权利，也会过度削弱相对方的权利，预置法的死亡因子的利益动因，这种动因一旦出现，掌握绝对立法权的立法在其立法活动中势必预置死亡因子在其法律之中。产生对立法合理性的这种“斜离”，从长远和根本上看仍然是有悖于国家和利益集团的根本久远利益。随着社会矛盾积聚到一定程度，由于时代难允，必将促使相应法律的殒灭。这一点，在历来的变法事件，特别是中国古代的变法实践中表现得尤为清晰。恰如商鞅所说：“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。”［1］

在贵族门阀利益与王室利益的政治博弈中，如果功利主义在国家利益上坍塌，那么法的理由就会从中央陷落。就国家而言，立法者在立法活动中赋予法的理由的核心问题是维护国家安全，或者说是维护政治安全，这是第一位的立法利益选择或价值取向。如果违背了这个立法规律而立法，就不仅是在法律中预置死亡因子，而且可能是在法律中预置颠覆政权乃至亡国的危险因子。这样认识，历来的立法者都是清醒的。然而立法活动本身又是受立法者认识能力水平和利益攸关方力量制约的，在以族阀势力把持政权的奴隶制小国时代，对门阀家族利益的维护力量时有超越王家，即凌驾于那个时代的国家利益之上，特别是凌驾于国家安全利益之上，其安全风险就会成倍增加。法律对家族乃至王家短期的、眼前的利益的维护走向极端疯狂，而对国家安全这一核心政治利益需求的考虑严重不足的情形一旦出现，其必然结果会有两种，一是相关法律殒灭的风险系数增高；二是国家亡国的风险系数暴增。在中华法系开始形成的过程中，各国为改变这种情况而展开的变法运动层出不穷。魏的李悝变法、楚的吴起变法、齐的邹忌改革、韩的申不害改革，以及直接把富国强兵奉为功利圭臬的秦的商鞅变法等，无一不是先前的法律、制度在国家生存和发展利益上出现重大偏颇而采取的废旧立新举措。在国家需要面临外部威胁，产生生存安全危机和发展安全危机的重要关键时期，法律不能把功利取向的关注焦点放在国家安全利益上，为了避免息政亡国，就必然要变法图强——尽管变法未必就能够成功地图强——但法律的功利取向必须如此。这个问题，中国自西周以来，直到隋唐都没有得到很好的解决。亚洲、欧美乃至世界各国都存在着这样的问题，如日本的鸠山家族①鸠山家族在日本政坛驰骋百年不倒，有着“日本的肯尼迪家族之称”。鸠山由纪夫为日本前任首相，其曾祖父鸠山和夫曾任众议院议长，祖父鸠山一郎曾任日本首相，并连任三届，其父是前外相鸠山威一郎，其弟鸠山邦夫曾任麻生内阁中的总务大臣。鸠山家族的财力雄厚，鸠山由纪夫的外公也是世界最大的轮胎及橡胶产品生产商普利司通公司创始人石桥正二郎。就是其世袭政治中的典型，以及小泉家族、安倍家族、麻生家族和福田家族，并称日本政坛“五大家族”；菲律宾的阿基诺家族；②贝尼尼奥·阿基诺三世为菲律宾现任总统。美国则一直是由60个最有权势的家族把持着，例外的情况相当少见，其政坛上也有最显赫的“四大家族”是亚当斯家族、罗斯福家族、肯尼迪家族和布什家族。

皇室利益单极强化，功利主义在个人利益上坍塌，那么法的理由就会向一边倾斜。封建时代的国家利益，仍然近乎可以说是王家利益或皇家利益。国家的立法大权任何时候都在统治者手中，更何况，在漫长的封建社会，中华法系一枝独秀于世界各大法律体系中，皇帝始终是立法枢纽，国家把儒家学说奉为理论基础和立法乃至政治的指导原则，维护皇权至上统率下的封建伦理等级秩序，以皇帝所出诏、令、敕、谕为最高的立法形式，合诸法于一体，保证官僚、贵族享有法律特权。在整个封建时代，中央集权不断强化，地方治权不断缩小，治下之民永远游离于权利体系之外。在这样的权力体系架构中，原本需要由皇权板块和民权板块共同构建并筑牢的权利体系基础和法律体系基础，由于立法的功利取向在皇权板块一极不断强化，而在处于另一极的民权板块上严重削弱，权利和法律基础总体失衡，从而使得建立在其上的政治、法律之塔不断倾斜，成为中华法系特色的“比萨斜塔”而最终坍塌。由于中华法系所秉承的儒家思想从未发生动摇，中华法系的制度文化基础儒家文化根深蒂固，尽管每一次朝代更替都会对儒礼主导的政治法律在功利取向上的“单极”超稳固特性有所认知，对前朝统治下的民不聊生有所感触，因而在开国之初对皇权和吏治的约束有所加强，但礼教在主导规制订立时的“单极”超稳固特性功利主义价值取向作用没有发生改变，中国传统文化也没有提供出应有的可选择途径，因此，政治法律随着朝代而更替的“周期率”必然反复出现，周而复始。这个过程无疑是残酷和残忍的，在暴露礼的残酷性一面的同时，从而也把法律殒灭方式一次又一次地推向了政权殒灭和亡国相伴发生的极端状态。

从责任到义务，如果公正在强势群体上坍塌，那么法的理由就会向另一边倾倒。前两点所谈及的是法的死亡因子在权利上的立法预置，这里将要触及的则是法的死亡因子在责任和义务上的立法预置。古代社会抑或是近现代社会，当然尤其是现代社会，责任和义务与权利的对等配置，责任和义务的公正公平设置，都有一个时代所容许的范畴，立法合理性趋向于“正合”客观规律时，责任和义务的设置就会有利于社会的稳定；反之，在立法合理性趋向于“斜离”客观规律时，法律无疑会发生倾倒——只不过在责任和义务上预置的合理性“斜离”，只会出现往弱势群体上倾轧，当然也是从权势群体上减负或塌陷，从而出现弱者恒弱，强者恒强的现象，并终究在利益格局上造成富贵者越富贵，贫贱者越贫贱。早在功利主义兴起的18世纪末与19世纪初期的边沁①杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748年2月15日——1832年6月6日），英国法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。他还是西欧现代化的先驱，尤其是他的伦理观和法律观，为西欧资本主义自由民主制度奠定了社会基础。他宣称一切行动的共同目标就是幸福，行动中的幸福趋向就是功利，反之则为祸害，因此，人们应把功利视为一种原则。（参见［英］边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第115-116页。）思想引导的时代，基于天赋人权、个人自由、权利平等和国家不干涉主义的资本主义上长升需求，功利主义影响下的法律制度已经显现出它所谓的“最大多数人的最大幸福”②［英］边沁：《立法理论》，转引自谷春德主编《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年版，第238页。的本质是自由主义，是利己主义的自由竞争，竞争的必然结果只能是加速两极分化。网络时代，因为信息的即时迅速传播，不管是地方立法还是国家立法，不管是地方法规还是国家行政法规，如果在立法预置责任和义务的配置上出现过度失衡，酿成群体性事件而影响社会稳定和秩序的几率将成倍增加。尤其是在特殊地区，在敏感问题上，在不合时宜的时间上，不仅从立法上避免和防范，在法规备案和审查时的意义也不可小觑。笔者个人认为，法规一旦出现这种不合理的预置，宁可让它在立法中流产，也不宜造成出台后因遭到诟病或酿成事件而殒灭。

从权利到救济，保护机制在弱势群体上坍塌，法的理由向两边错位扭曲。立法者在权利预置方案构建的同时，通常能够主动关注权利遭遇侵害的救济方案预置。但立法者，特别是地方立法和行政立法者，他们也往往偏重于职权立法行为，依照地方权力和行政部门权力而立法。他们身处具体的利益纠葛格局之中，立法的功利取向难免出现地方利益保护或部门利益保护的情形，利益攸关方或弱势群体的利益也可能被置于维护不足甚至遭受挤压和侵害的情况，对此，鉴于地方立法和行政立法在履行职权而立法，从自身利益的关注上并不能清醒地认识到相对方因此受害的可能性，因而也不可能事先预置完善的权利保护和救济规则，相反，还很可能出现原本保护权重较大的地方利益和部门利益还将获至更多的权利救济，而原本保护不力的相对方的利益反而无法获至相应的救济。表现在法的理由上，形成向两边侧倒奇怪形态：权利保护程度越低的，侵害权利的法律救济也越少；权利保护程度越高的，侵害权利的法律救济越多。特别是在对待弱势群体的利益问题上，一方面权利保护的法律预置程度低；另一方面，权利受到侵害的救济措施法律预置程度更低。比如一些地方的拆迁法规，在地方和部门的眼中，立法的根本目的就在于保护拆迁行为有法可依；而在被拆迁者眼中，不仅必须放弃拆迁异议权，而且要承受在遭到强拆之后也无从向拆迁法规寻求法律救济的状况。这种法的理由在弱者权利和救济制度两个层面上的同时错位，不啻是立法本身就预置了弱势群体必须承受双重权利漠视的后果。然而，这样的地方法规和行政法规，其中是否存有立法预置的死亡因子，是否会在某种事态面前走向殒灭，至少在理性层面上，我们不能想当然地给出否定的答案来。

对立法理由的认知不足，放任功利主义立法偏向，是立法预置法的死亡因子的基本动机，这种动机源于立法者自身的利益，因而也很难由立法者自身去解决，甚至，立法者自己不但不能直面这个现状，而且还很难预期由此招致的相关风险。

四 法的理由坍塌的干预与救济——以我国现阶段的授权立法为例

我国现阶段既是法制的高峰期，也是社会问题的高暴发期，社会矛盾的高风险期，二者不仅在时间上表现出同一性，而且在根源和动因上也具有同一性。从目前的情况看，我国已制定行政法规700余件，地方法规8 600余件（2011年3月8日《广州日报》陈翔等采访全国人大法工委的情况），①陈翔、王飞等：《聚焦中国特色社会主义法律体系》，2011年3月8日《广州日报》。对中国特色的法律体系的构建和国家法治建设发挥了极其重要的作用。与此同时，不少法律规章存在这样那样的问题，需要从法律上予以处理，也是不可回避的事实。从立法动因上回顾，法的理由坍塌问题应当引起重视。

法的理由的坍塌，死亡因子的预置，原来就是一个问题的两个方面，从法律的科学性、合理性上看，是理由坍塌；从法律的社会效果和预后命运趋向上看，是法的死亡因子在立法时的预置。这个问题涉及成文法的全部范畴，可以表现为从具体法律规范到法律制度、到行政规章、地方规章，到行政法规、地方法规，进而到国家法律和法律体系的各个层次上。其中，行政法规和地方法规属于授权立法代表性的成文法文本范式，由于其数量大、门类多，情况复杂、社会关系的干预范围广，对社会影响大，考虑到本文的篇幅，仅以此为例对法的理由坍塌的干预和救助问题作一分析。②在法规层面上的问题，严格地讲，可以分为法规和规章。相对地，法规层面的理由坍塌并没有在学理上和实践中引发更多的关注，而规章层面的理由坍塌在实践中的重视程度也远远走在学理认识和关注之前。以《人民日报》1998年7月的一则消息为例：该报7月22电：（记者黄庆畅）记者近日从国务院法制办获悉全国行政规章清理结果：1 898部规章被废止或宣布失效，330部规章进行了修改。据了解，拟被废止或宣布失效的规章还有422部，拟修改的规章2 212部。在清理中发现问题的规章共达4 862部，占到列入清理范围12 695部规章的近四成。这次被修改的规章，主要有四种情况：一是个别条款与法律法规或新发布的规章相矛盾；二是部分条款内容实际已不存在；三是个别条款不适应新形势的要求；四是有关规定之间衔接不够（2008年7月23日人民网-《人民日报》消息）。另据“粤府法2009（39）号2008年度政府法规规章规范性文件备案审查情况的通报”称：2009年5月前各地报省2008年法规规章规范性文件475件，对存在合法性问题的21件作出不同方式的处理（百度文库＞应用文书＞通知/申请http://wenku.baidu.com/view/46f4db2d453610661ed9f4df.html）。

立法预置死亡因子，坍塌法的理由，置一定程度的不合理不科学、于法律法规之中，从而降低、减弱法的理性价值，在局部利益、短期利益得以维护的同时，徒增法的风险和命运变数，在法作用于社会生活的过程中，后果往往是难以估量的，轻则导致相关法律法规的殒灭，重则酿成群体性事件，引发社会问题，产生法律乃至法治信任危机，并可能造成其他更为严重的社会后果，对此，不能不觉察、不重视、不防范、不干预、不救济。在这方面，行政法规和地方法规与众不同得更为突出，干预和救济的紧迫性更为强烈。我的看法是，目前予以全面干预和救济力所不逮，鉴此，干预和救济的重心在于以下几个方面。

端正立法态度。有行政法规和地方法规的存在，本身就说明有部门利益和地方利益的存在，也有调整行政利益关系和地方利益关系的现实法规需求。置身于部门利益或地方利益之中的立法者，在立法中的功利取向不言自明，或多或少会偏重部门或地方本位。这样的功利主义价值观能否进入法规，损害法的理由的公正取向，成为立法预置于法规中的内在死亡因子，首先在于立法者是否能够端正立法态度，正确对待部门利益和地方利益。立法者在态度上发生的任何偏差，都会造成立法活动和法规“斜离”公正，这样的法规以及在生效后付诸实施的运作中，什么情况都可能出现；当然，立法态度端正，立法活动及其直接后果——所产生出的产品——法规，必然趋向“正合”于公正，可能损害法的社会效果的任何风险都可能趋于减少和避免。在这个问题上，大局观念和全局意识不能有丝毫的马虎。

改革立法方式。预置法的死亡因子，丧失法的合理性的做法，说到底还是功利主义的价值观在立法中作祟。立法，特别是行政立法和地方立法，寄希望于行政立法者或地方法的立法者端正立法态度，自觉摆脱本位主义和功利主义的干扰，在现行立法体制下，意义十分重要，但同时，也要改革立法方式特别是立法活动的具体运作方式，用更为合理的方式来阻断立法任务（项目）承担者与具体的部门或地方之间的直接关联，可以产生更为合理的法律效益。改革立法运作方式，并非要动摇行政立法权限和地方立法权限，而是要从具体的立法工作环节上，摆脱部门和地方利益对立法机构和立法运作的制约与影响，变部门和地方政府的职权立法运作方式为委托立法运作方式，经法制部门从立法技术和程序上进行项目监管，由与相关部门和地方无涉的第三方拟制法案，而后交由具有行政立法要限和地方立法权限的机关审查通过。

加强立法管理。有效的立法管理同样也是干预和救济死亡因子预置和法的理由失当的重要措施。做好项目论证，避免立法项目的不合理性；做好风险评估，把潜在的问题和风险评估出来，解决好之后才能过关；有条件的，还可适当开展立法的实验检校工作，通过实验检校，进一步甄别其不合理性和非正当性所在；对行政法规和地方法规，不宜简单地备案，而要建立较为严谨的备案审查机制，对其中明显带有部门利益和地方保护色彩的因素予以干预，保证法规的合理性；对一些仓促立项的法规，应当恢复试行制度，先试行，再“转正”，不能把想当然的东西以强制性代替合理性来冠以法规的名义推行，这样做法很可能会留下后遗症，长远必然受到损害；立法后评估，这一点目前还很落后，但其实是很有必要的；明显带有不合理性或对社会发展预期不足造成不适应现实情况的法规，及时进行编纂修缮，以及立改废工作的与时俱进，则是很好的预后补救。总之，缺乏有效的管理，就不可能产生有效的干预和救济。

健全立法监督。监督是保证立法质量的重要环节，特别是对于个别预置法的死亡因子，严重损伤法的理由的法案，在大众监督、舆论监督、专业技术监督之下，其功利主义倾向是较易用于验证的。当然，本质、核心和有力的立法监督还是由国家法制机构和立法机关对行政和地方法规实行的监督，各级人大及其常委会对行政机关及其行政行为进行监督，特别是国家立法机关对各级政府行为的合法性作出监督，是最能发挥权威作用的。作出立法监督重要形式的法制监督，改变或撤销政府制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，必须行之有效地动作起来。中央政府法制部门对地方法规的备案审查，其意义、作用和影响也是深远的。社会、公众和专业技术的监督，在行政权威和地方权力机构面前总是弱势的，只能为国家权力机关的立法监督提供理由和基础，而权力机关的立法监督一旦放弃或懈怠其作为，行政部门和地方政权的立法行为就很容易在事实上处于不受制约的状态，其立法活动的随意性和偏向性必将随着权力的扩张而溢出，这一点，在片面追求发展速度和GDP指数的今天，较以往更易用于在法的科学性和合理性上出现偏失乃至产生某种程度的不公正，干预和制止的救济力度更应随之加大。

完善立法责任。立法权的行使是否要承担相应的责任？责任机制和承担责任形式又当如何构建？由于立法机关在权力体系中处于最高端，因而法理上和实际上都是被置于单向行使权力而不承担责任的状态。但在责任逻辑上，人民代表机构代表人民行使国家最高权力，应当对国家和人民负责。由于这个问题在理论上和实践中均未触及，同时也就带来了立法责任被看做是一个并不存在的命题。由此可以延伸出另一个问题，就是地方法规有无立法责任的问题，如果国家立法不存在立法责任，地方立法又何以存在立法责任？进而可以延伸出第三个问题，部门行政立法是否存在立法责任？尽管，理论上讲，行政立法权和地方立法权都是一种权限，而不是真正完整的权力，但在进入实际立法运作状态后，这种权限与权力的社会作用与影响并无二致，同样可以产生出具有强制效力的法规来。虽然，不管是行政法规规章，还是地方法规规章，都不得与国家法律相违背，全国人大有权对其进行监督或行使法规规章撤销权力，但行政和地方立法机构和人员是否应当承担相应的立法违法、失误、越权、造成社会问题的责任呢？我认为，这方面的研究要允许突破，实践要允许创新，才能更加有益于我们的民主法治建设。

五 余问题：杜绝功利立法的不可能性与杜绝努力的艰巨性

事实上，中国的行政机关和地方权力机关近些年来对依法治国方略和加强法制建设、构建法律法规体系的理论和实践问题都具有浓厚的兴趣。通过他们的努力和卓有成效的工作，数以万计的行政和地方法规弥补着国家立法的短缺，对各行业、各地区经济和社会发展生产和供应着必不可少法制资源。行政法规和地方法规建设所取得的成就是辉煌的、灿烂的、卓越的，也是震古烁今的，其意义和影响是十分重大而深远的。当然，我们首先应看到和肯定的是，近年来，不管是政法机构还是政府机关，其法律意识、法制素养和法治精神都大有提高，依法行政和依法建设的热情高，成绩显著。但同时我们是否也可以从中看到，人们感兴趣的未必就是合理的，投入热情的也未必能够等同于理性的。行政和地方立法大发展、大繁荣，一方面看，是走法治道路的时代大势；另一方面看，同时也是利益需求和理性认识相伴推进的结果。

对于行政机关和地方人大而言，行使行政管理权和地方重大问题决定权，从而办好国家行政事务和地方事务，应当是且必须是他们首要的任务，而立法工作，对于行政机构和地方人大而言，尽管既重要也必要，但毕竟只是次一位的工作。这项工作不止是在行政机关和地方人大都受到了高度的重视，甚至可以不夸张地说，在有些时候和有些地方，大有上升为主要工作的趋势。从行政机关和地方人大的地位与职能上看，行使行政权和地方重大问题决定权，是他们的权力，而立法，只是他们的一项权限，二者比较而言，前者是本职，后者“副业”，二者之间有着类似“本”与“末”的关系，这也正是他们不同于国家立法机关和司法机关的关键区别所在。他们在这项相对于根本职能而言属于次一位的工作上投入大量的气力，个中的根由，应与部门利益、地方利益，当然还有促进国家、地方社会政治经济文化发展的现实需点和利益兴奋点有所干系。

基于部门利益和地方利益的考量而热衷于动用国家赋予的行政和地方立法权限来积极立法，对于国家法制的全局、整体和统筹，无疑是不尽科学合理的，甚至是在负效益上有所滋彰的。大量的行政法规规章和地方法规规章，不仅对国家法制的整体性和权威性造成伤害，而且也会对保证国家法律的遵守和实施造成影响。同时，由于各部门、各地方的利益侧重不同，法规规章之间的冲突也会层出不穷。可以说，一定数量的法规规章或多或少地带有这样那样的利益偏重，带有短期行为特点，甚至缺乏相应的立法技术含量，“带伤”走上前台，未必能够维系法规规章应有的时间和发挥应用的作用。

只要有利益关系存在，只要资源配置和利益调整的主导性权力仍然掌握在部门和地方手中，只要部门和地方以立法方式解决行政问题的权限被任意使用而不加以科学限制，功利主义存在于部门和地方立法之中就不可能避免或杜绝。我们所希望的，以及我们所能做的，只是持续努力，尽量避免部门或地方本位功利主义立法在社会资源配置和利益关系调整方面出现重大偏差，造成足以影响、伤害法的理由，预置法的死亡因子的问题，以及酿成影响社会稳定和安全的严重问题，从而把法制自身的风险以及因功利立法给社会带来的风险降至最低水平。

［1］商鞅.商君书·定分第二十六［M］//诸子集成（五）.北京：中华书局，2006：43.