食品药品安全犯罪刑法规制的体系性思考

鞠佳佳

(北京市顺义区人民检察院，北京101300)

食品药品安全犯罪刑法规制的体系性思考

鞠佳佳

(北京市顺义区人民检察院，北京101300)

食品药品安全的刑法规制正在形成以风险控制为中心的三维立体模式并可进一步加以完善。法益保护的前置化着重于一般预防，主要是抽象危险犯的设置;资格刑的配置着重于特殊预防，从立法完善的角度，可增设禁止从事一定职业的资格刑;对监管责任的强调和特别规定，则旨在从制度上堵塞漏洞，及时发现和查处相关违法犯罪行为，控制犯罪风险。

食品药品安全;风险;法益;前置;资格刑

近些年来，食品药品安全问题频发，不断考验着国人敏感的神经。食品药品安全犯罪不仅给公民的健康、生命和财产安全带来巨大危害，给国家造成巨大经济损失，而且在国内和国际上都产生了极其恶劣的影响。面对如此严峻的形势，刑法作为维护公正的最后一道防线，必须进行及时和积极的回应。

一、食品药品安全的刑法规制:以风险控制为中心

随着现代工业和科学技术的发展，食品药品安全犯罪一旦产生实际的危害后果，其涉及范围之广、程度之重、影响之深，恐怕大大超出了人们对传统犯罪的想象。比如三聚氰胺奶粉事件，根据2009年1月卫生部公布的数据，婴幼儿因食用含三聚氰胺的奶粉死亡6例，泌尿系统异常的患儿29.6万人，大量患儿有肾结石并发展为肾功能不全，可能终生都要受到影响。在这一事件中，几十家乳品企业牵涉其中，市场占有率极高的多家乳业巨头也不例外，引发了整个乳品行业的信任危机。不仅如此，世界卫生组织也对此表示高度关注，世界上多个国家和地区限制或禁止中国乳制品进口或对购买中国乳制品发出警告，造成了极为恶劣的国际影响。再比如，美国的DES安胎剂案。己烯雌酚(DES)是由美国食品药品监督管理局于1941年批准投放市场的一种保胎药，但后来证明孕妇服用该药后，如果胎儿为女性，出生后可患有其他多种恶性疾病(如乳腺癌等)，发病率高达30%—90%，潜伏期最少为10—12年。DES销售多年，分布地区广泛，服用该药的受害者众多。〔1〕可以看出，食品药品安全犯罪本身蕴含着非常可怕的风险，这种风险一旦转变为实害，不仅给公民的身体和精神造成极大的伤害，而且对整个社会和经济的发展都会造成重大损失。正如德国社会学家乌尔里希·贝克提出的“风险社会”理论所述，这种风险是现代化的风险，是工业化的一种大规模产品，而且系统地随着它的全球化而加剧。〔2〕

在我国，人们对“风险社会”的内涵以及我国是否已进入风险社会还存在很大的认识差异，但不可否认的是，随着经济社会的飞速发展，技术风险、环境风险、经济风险等各种风险越来越多，近年来频发的食品药品安全事件就是典型的例子。虽然理论界对风险刑法观还有很大争议，但刑法面对日益增多的风险需作出相应调整已基本成为共识。传统刑法比较注重惩治对个人的生命、健康、财产造成实际损害的实害犯，但等到上述风险转变为损害后才对行为人处以重刑为时已晚。〔3〕因此对待食品药品安全犯罪，应以风险控制为中心，合理控制风险，将重心放在如何预防风险转变为实害上，才是刑法的积极应对之策。

二、刑法规制的维度之一:法益保护的前置化

传统刑法以法益受到的实害为重点，规定犯罪与刑罚。而法益保护的前置化，则是将法益侵害标准提前，将包含着法益侵害危险的行为直接规定为犯罪，无论实害结果是否出现，只要实施上述行为或足以造成一定的危险即构成犯罪，并处以刑罚。法益保护的前置化体现了刑罚的一般预防目的，而且是积极的一般预防，即通过立法将保护提前，来宣示立法者对于某些行为的不能容忍，并采用科处刑罚的方法强化与之相伴的规范意识〔4〕，从而及时发现和控制风险，防止风险转化为实害。

(一)法益保护前置化的正当性根据

法益保护前置化的正当性可以从以下两方面来分析:

1.有利于必要的风险控制

如前文所述，食品药品安全犯罪隐含着极大的风险，这种风险所带来的结果具有不确定性，难以预测和估量，并且危害巨大。面对这样的风险，刑法反应的目的要从矫正转向预防，反应的依据从客体实害转向个体危险。〔5〕法益保护前置化恰恰是通过刑法的提前介入，进行积极的一般预防，从而实现必要的风险控制。

2.有利于法益的实际保护

其一，从立法上来讲，刑法介入的早期化有利于法益的实际保护。法益保护并不是对孤立或静止状态的个人利益加以保护，还应该考虑这些利益得以实现的机会、条件与制度。可以说抽象危险犯的设立，正是立法者为了避免个人利益支配可能性得以发展的条件遭到攻击或陷入危险，而通过法律化的方式所作出的保证。〔6〕也就是说，法益保护前置化通过对法益实现条件的确保，进而切实地保护法益。

其二，从司法上来讲，食品药品安全犯罪的因果关系很难确定，举证非常困难，法益保护前置化，尤其是抽象危险犯的规定会大大降低举证难度，有利于打击该类犯罪。实践中，因个体差异、耐受性不同，有毒有害食品、伪劣药品对人体生命健康的危害后果可能不会立刻显现，更无法确定是否存在隐性的、长期的危害后果;即使是短期内显现出来了，有时也很难确定危害后果是食品药品还是疾病或其他原因造成的，因此有毒有害食品、伪劣药品与危害后果之间的因果关系往往很难认定。因果关系难以完全查明，减弱了对食品药品安全犯罪的打击力度。据最高人民法院统计，2005—2008年间，全国审结的生产、销售假药案件只有300余件，约占查处假药案件总数的千分之一。〔7〕将法益保护前置化，不以实害结果作为定罪处罚的依据，有利于打击犯罪，保护食品药品安全。正如有德国学者指出:“抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难。”〔8〕

(二)法益保护前置化的刑法回应与完善

在食品药品安全犯罪方面，近年来刑法在法益保护的前置化方面也作出了回应，并且仍有进一步完善的空间。

1.刑法回应

食品药品安全犯罪法益保护前置化最典型的例子是，《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪进行了修改，删除了原条文“足以严重危害人体健康”的犯罪构成要件，只要有生产、销售假药的行为即构成犯罪，也就是将原来的具体危险犯修改为抽象危险犯，把对法益的保护提前，降低了入罪门槛。这一修改大大加强了对生产、销售假药犯罪的打击力度，有利于保护药品安全。

2.完善建议

在上述修改的基础上，食品药品安全犯罪法益保护前置化还有进一步完善的空间。比如《刑法》第142条规定的生产、销售劣药罪仍是结果犯，只有“对人体健康造成严重危害”才能定罪处罚。虽然劣药的危害性一般要低于假药，但是药品是用于治疗疾病的，药品本身就与人体生命健康关系重大。劣药同样可能贻误病情，造成严重损害和恶劣影响。最近的“毒胶囊”事件就是很好的例证。胶囊本身不是药品，属于直接接触药品的包装材料，药品生产企业使用铬超标的胶囊生产出的药品，按照《药品管理法》的规定，应属于劣药范畴。这一事件被曝光后，迅速引起了广泛、高度的关注，利用工业明胶制作食用胶囊的地下产业链被挖出，众多药品生产企业包括多家知名企业卷入其中，在全国范围内造成了重大影响。虽然目前尚没有因服用“毒胶囊”而造成人身伤害的报告，也有专家称“毒胶囊”中超标的铬剂量很小，一般不会对身体造成大的危害，但是服用这种胶囊是否会有隐性的、长期潜伏的或对部分人造成严重损害尚无法得出确定的结论。可见，劣药同样有造成严重危害的较高风险，因此从立法完善的角度，可以将生产、销售劣药罪也规定为抽象危险犯，有生产、销售劣药的行为即构成犯罪，但在刑罚设置上可以低于生产、销售假药罪，以达到罪刑均衡。

最后，需要强调的是，肯定法益保护的前置化并不意味着前置化可以毫无限制，如果以控制风险为由动辄就动用刑法，无异于将刑法的边界无限扩大，导致刑罚的过度扩张甚至滥用。因此在肯定食品药品安全犯罪法益保护前置化的同时，仍然要坚持刑法的歉抑性，前置化只是传统刑法框架之下的变通或例外，这也是前文为什么强调“必要”的风险控制。

三、刑法规制的维度之二:资格刑配置的完善

资格刑也称权利刑，是指剥夺、停止被判刑人的特定权利或资格的刑罚。〔9〕法益保护的前置化体现了刑罚的一般预防，而资格刑的配置与完善则体现了刑罚的特殊预防，即通过限制或剥夺某些权利或资格，预防犯罪人再次犯罪。

(一)食品药品安全犯罪资格刑配置的现状与反思

我国刑法规定的资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境。驱逐出境适用于外国人，食品药品安全犯罪主要涉及的是剥夺政治权利的适用。

根据《刑法》第56条第1款的规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。从所列举的犯罪来看，“可以剥夺政治权利”的适用对象并不限于单纯破坏狭义的社会秩序的犯罪，而应包括严重破坏经济秩序的犯罪。〔10〕食品药品安全犯罪严重侵犯社会主义市场经济秩序，完全可以附加剥夺政治权利。但问题是，剥夺政治权利这一资格刑具有浓厚的政治色彩，对追逐经济利益的食品药品安全犯罪来说效果并不理想。根据《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利剥夺的是:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。而食品药品犯罪主要跟经济利益挂钩，与上述政治权利关系不大，尤其是对非国有经营者来说，有无政治权利对他们并无多大影响。由此，剥夺政治权利对食品药品安全犯罪而言，预防和惩罚功能都不强。只强调刑罚的政治功能，淡视甚至漠视刑罚社会效果的整体实现，必然削弱其在整个社会防治系统中预防犯罪的地位和作用。〔11〕

(二)食品药品安全犯罪资格刑配置的完善

贝卡利亚说:“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。”〔12〕对于谋取非法经济利益的食品药品安全犯罪来说，刑罚的配置如不仅导致犯罪既得利益的丧失，而且还导致永久性的或在相当一段时间内不能再从事相关行业谋利，使得未来利益也因犯罪而丧失，将会达到较好的惩罚和预防效果。也就是说，资格刑配置的完善着重强调的是刑罚的特殊预防，按照这个方向，可以从以下两方面展开:

1.增设禁止从事某一行业或职业的资格刑。这类刑罚适用于食品药品安全犯罪，可以剥夺其再犯的条件，预防重新犯罪，有效地控制风险。很多国家都规定了这种资格刑。例如《意大利刑法典》第30条规定:“禁止从事某一职业或技艺使被判刑人丧失在禁止期间从事要求具备特别许可、特别资格、主管机关批准或准许的职业、技艺、产业、贸易或手艺的权能，并且意味上述许可、资格、批准或准许的失效。”〔13〕《俄罗斯联邦刑法典》第47条规定了剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，该条第1款规定:“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利是禁止担任国家公职或在地方自治机关中任职，或者从事某种职业活动或其他活动。”该条第3款规定，刑法分则未将该资格刑作为相关犯罪的刑罚时，法院可以根据犯罪社会危害性的性质和程度以及犯罪人身份，自由裁量是否附加适用该资格刑。〔14〕我们可以借鉴国外经验，合理设置我国禁止从事某一行业或职业的资格刑。

2.单位实施食品药品安全犯罪可适用上述资格刑。在食品药品安全犯罪中，很多是单位犯罪，《刑法》第150条也规定了单位犯相关罪的处罚，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。但是面对严峻的食品药品安全形势，上述刑罚恐怕不足以对单位犯罪进行有效的预防。实践中有些企业，待风声一过，仍然能从事相关行业并赚取高额利润，曾经实施的犯罪行为和受到的处罚对其并无实质影响，这显然是不公正的，亦达不到预防再犯罪的目的。因此对实施了相关犯罪的单位，也应适用在一定时间内或长期禁止从事某一职业的资格刑。另外，还可根据犯罪性质和情节，对企业适用强制解散或破产、禁止进行与经营行为有关的活动等刑罚。国外也有相关的立法例，例如在法国，资格刑广泛适用于法人，包括对法人予以解散、禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动、排除参与公共工程、禁止公开募集资金、签发支票以及使用信用卡付款等等。〔15〕

四、刑法规制的维度之三:监管责任的特别强调

对食品药品安全犯罪，与传统犯罪相比，除了更加强调刑罚的一般预防与特殊预防之外，还要加强监管。事实上，监管的疏漏和缺失，是食品药品安全犯罪愈演愈烈的重要原因之一。以最近的“毒胶囊”事件为例，据调查，违法使用工业明胶制造胶囊盛行多年，早已成为行业“潜规则”，但相关部门却一直未能进行有效监管。“毒胶囊”事件最先由媒体发现并披露，而不是由负有监管职责的相关部门查处，这一情况本身也恰恰印证了监管的不力。为了加大对食品药品安全的保护，刑法对监管不力问题也作出了回应。《刑法修正案(八)》新增了食品安全监管失职罪，在一般渎职犯罪的基础上对食品安全的监管加以特别规定。同样道理，对药品安全犯罪的监管也应作此规定。

法益保护的前置化和资格刑配置的完善，是刑法分别从强调一般预防和特殊预防的角度，针对食品药品安全犯罪本身，从正面作出的或应当作出的调整;而对监管不力的渎职犯罪追究刑事责任，则是通过强调监管责任，从侧面对食品药品安全犯罪加以打击，旨在从制度上堵塞漏洞，形成整体上的大预防体系，及早地发现和查处违法犯罪行为，有效控制风险。

结语

综上，刑法对食品药品安全犯罪的三维处置模式，相互之间并非孤立存在，而是相互配合、有机统一的整体，重在控制犯罪风险，形成严密的刑事法网，最终实现对食品药品安全的有效保护。

〔1〕焦艳玲，司艳丽.药品不良反应案件中的因果关系证明〔J〕.人民司法，2011，(7):67.

〔2〕〔德〕乌尔里希·贝克.风险社会〔M〕.何博文译.北京:译林出版社，2004.18，21.

〔3〕苏彩霞.“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩〔J〕.法商研究，2011，(4):30.

〔4〕姚贝，王拓.法益保护前置化问题研究〔J〕.中国刑事法杂志，2012，(1):29.

〔5〕赵书鸿.风险社会的刑法保护〔J〕.人民检察，2008，(1):45.

〔6〕王皇玉.论贩卖毒品罪〔J〕.政大法学评论，2005，(84).转引自高巍.抽象危险犯的概念及正当性基础〔J〕.法律科学，2007，(1):73.

〔7〕黄太云.刑法修正案(八)解读(二)〔J〕.人民检察，2011，(7):59.

〔8〕〔德〕约克·艾斯勒.蔡桂生译.抽象危险犯的基础与边界〔A〕.高铭暄，赵秉志主编.刑法论丛〔C〕.北京:法律出版社，2008.337.

〔9〕马克昌.比较刑法原理〔M〕.武汉:武汉大学出版社，2002.887－888.

〔10〕张明楷.刑法学(第三版)〔M〕.北京:法律出版社，2007.422.

〔11〕吴平.资格刑研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2000.320.

〔12〕〔意〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风译.北京:中国大百科全书出版社，1993.42－43.

〔13〕黄风译注.最新意大利刑法典〔M〕.北京:法律出版社，2007.15.

〔14〕黄道秀译.俄罗斯联邦刑法典〔M〕.北京:北京大学出版社，2008.18.

〔15〕黄平.《法国刑法典》中的资格刑规定述评〔J〕.行政与法，2002，(10):92.

Abstract:Food and drug safety regulations in the criminal law have formed a three-dimensional model with risk control at the center，which can be further improved.Preposition of the legal interests Protection focuses on general prevention，mainly abstract dangerous criminal settings;qualification penalty focuses on special prevention，from legislation angle，certain occupation qualification penalty can be added for prohibiting from engaging in the work;the stressed supervision responsibility and special provisions，is designed to plug the loopholes，timely detect and investigate relevant crimes for crime risk control.

Key words:food and drug safety;risk;legal benefit;forward place;qualification penalty

(责任编辑 宋艺秋)

On Regulation System in Criminal Law of Food and Drug Safety Crime

JU Jia－jia
(People’s Procuratorate of Shunyi District，Beijing 101300)

DF62

A

1672-2663(2012)03-0062-04

2012-06-14

鞠佳佳(1981-)，女，山东荣成人，北京市顺义区人民检察院研究室副主任，主要从事刑事法学研究。