从情词到口供：论情态证据的正当性与合理性

蔡艺生

（四川大学 法学院，四川 成都610064）

从情词到口供：论情态证据的正当性与合理性

蔡艺生

（四川大学 法学院，四川 成都610064）

情态证据指的是在庭审时，被告人或证人的面部、声音或身体等各部分及其整体上表现出来的能够证明案件真实情况的事实。对情态证据的质疑主要来自学术界。包括“撒谎情态”是不存在，或者是极其细微的；情态证据也是难以发现和解释的，容易引起偏见等危险；情态证据的采纳显然也违反了现有的法律规范和原则；情态证据相比其他科学证据具有明显的劣势和不足。美国联邦法律和司法实践坚持对情态证据的传统观点。相当部分的哲学思考、心理学基础研究尤其是法庭实证研究等都认同情态证据的功能与价值。情态证据具有其特殊性，不应进行武断的制度和技术解构，而且，司法应该契合社会经验，情态证据有其不可替代的作用。

美国司法；情态证据；确定性；系统贴切性；内在意义

一、问题的提出

情态证据是指在庭审时，被告人或证人的面部、声音或身体等各部分及其整体上表现出来的能够证明案件真实情况的事实。情态证据早已深深扎根于人类社会和司法传统和体系之中。如，我国传统司法中曾经以“情词”（情态和话语，指代一个人的情感和意识表达）指代口供或证言。不过，20世纪初以来，某些学者似乎越来越认可：在追求“理性主义”和证据的“客观、具体和可描述”的今天，情态证据的“感性色彩”与“主观、整体和难以描述”特征显得“格格不入”。他们认为，“撒谎情态”是不存在，或者是极其细微的；情态证据也是难以发现和解释的，容易引起偏见等危险；情态证据的采纳显然也违反了现有的法律规范和原则；情态证据相比其他科学证据具有明显的劣势和不足。因此，我国从法律上否定了情态证据，而只关注证言、书证和物证等。不过，也有越来越多的学者认为，情态证据具有其特殊性，不应进行武断的制度和技术解构；情态正是西方直接言词原则、对质原则、交叉询问和陪审团制度等的根源和基础。现代心理学等也为此提供了大量的依据。人们越来越意识到，情态证据是对人类本能和心理的一种司法运用，是基于压力而导致人的情绪发生变化时，并由植物神经系统作用而引起的动作或生理变化，具有其正当性与合理性。

从证据法视角而言，情态证据争论的关键在于证据资格。即，证据“三性”（客观性、合法性和关联性）或可采性。从实体而言，证据必须具有确定性；从程序而言，证据应该符合法律规范并具有内在价值。即，证据应该具有确定性（准确性）、系统贴切性（深刻性，符合现有司法体系）和内在意义（有用性）。这三个特征越多就越被认为是科学的，并对科学越有价值［1］206，亦即对司法越有价值。为此，笔者将从确定性、系统贴切性和内在意义入手，阐述世界各国情态证据运用的正当性和合理性，以期从多个视角的交叉中还原出情态证据本来面目，为我国证据法的发展提供思考和借鉴。

二、情态证据的确定性

情态证据的确定性在于其为交流所必需，同时是难以控制的，能够更准确更真实地反映交流者的真正内心和事实真相，更为人们所易于理解和接受。因为，这是一种人类乃至动物脱离了束缚和樊篱的共鸣。对此，我们可以从司法渊源、心理学和法庭实证研究中找到无数依据。

（一）情态为交流所必需

现代研究表明，人们获得的信息有75%是通过视觉感官接收而来。在人类的发展历程中，视觉系统早于语言系统一百多万年产生和发展，更加完善和有效。相比语言系统，人们更容易通过视觉发现差异变化，并因此而获得准确信息。人类交流过程中，有60%～65%的信息是通过非语言行为（即情态）传递的。尤其是当非语言迹象和语言表述发生冲突时，人们更愿意相信非语言迹象所传达出的信息。非语言交流更是表达和感受情感的主要媒介，超过90%的信息是可以通过情态交流的［2］。

毫无疑问，语言有许多局限性，特别是在表达主观情感时。而情态则可以准确反映交流者的内心感受。如，在证明案发当时被害人的疼痛时，单纯用词汇难以表达当时的真实情况。此时，被害人陈述“疼痛”时的“痛苦”表情则足以传递出当时的贴切情形。而这种痛苦的感觉会以直接的形式进行准确的传递。毕竟，司法解决的是控辩双方经历的事实和主观状态，包括是否真心悔过等，而非法官或陪审团所武断理解的事实。而这种事实的传递和还原必须依赖情态证据。没有情态的交流，就像是“脱了水的苹果”。

（二）情态证据难以自主控制

在人类当下“科学”视野中，确定性往往意味着可验证性和可重复性，但是，这种验证和重复本身往往代表着可控制性，即可以人为操作。如，物证可以伪造，或者销毁，或者拒绝出示等。而情态则是难以控制的。因为，情态是一种本能性的必然反应。对情态的任何有意控制往往会表露出更多的异常情态。

首先，人不可能拒绝情态的表达，即使你选择了不表达，那仍然是一种情态表达。在开口之前，交流就已经开始了。甚至在你选择了沉默之后，交流仍会继续。如拒绝作证的被告人看到关键证人出现时的恐惧等。其次，情态难以伪装。如，美国芝加哥大学数年的研究表明，瞳孔大小的变化是兴趣或态度的明确表现。瞳孔是由独立的神经系统控制的。瞳孔放大表明了一种积极的反应，瞳孔缩小则是一种消极的反应［3］。当然，某些人可能会经过训练和准备而对某些情态进行相应的伪装。但是，情态是一种整体的反应，在长时间的压力环境下，这种伪装不可能持续，肯定会透露出某种不协调。特别是当人们开始对情态进行伪装时，只要露出破绽就会非常显眼。如，证人的表现如果看起来像是经过准备和排练的，则更会让法官或陪审团觉得虚假。已经有越来越多的研究证明了这一点。

（三）情态证据更易被感知

相比于语言文字的专业隔阂、地域隔阂、欺骗和隐瞒等主客观障碍，情态证据则是一种跨越了各种鸿沟的信息传递媒介。随着社会分工的深入和专业化的加深，基于各自的隔阂，人们不一定能“理性”地分析，但却可以“感觉”。任凭控辩双方如何试图通过琐碎的细节和规则等混淆事实与法律，审判者尤其是陪审团总能根据自己的社会经验和智慧从纷繁复杂中，直接而整体性的感受情态证据，并进行相应的裁断。这种情态的“语言”是没有任何“资格准入”的，更体现了一种可贵的“平等”和“自由”。而且，“眼见为实”是一种普世性的观念，这种“眼见”能产生直接的感官影响力。在司法中，法官或陪审员能从中得出自己的看法，而不必经过他人有意识的“加工”，这无疑令其具有了特殊的效力［4］。

三、情态证据的系统贴切性

证人的情态一直被认为是证据，是一种“沉默的语言”。相比阅读书面证言，现场直接听取证言更能发现矛盾。不仅如此，情态证据不仅是一种现实存在，更是诸多司法传统和原则的基础，赋予了司法以更坚实的正当性和合理性。质疑者认为，情态证据违反了不得自证其罪原则、对质原则和品格证据等原则。但是，该质疑是不可靠的。

（一）将常识和生活经验带入司法

陪审团制度是英美法系司法制度的核心。而陪审团制度是允许情态证据的。陪审团运用常识和生活经验来定罪量刑是其宪法性权利，如生活中对是否善恶的判断。对于法官而言，其审判和量刑也必然会运用到其生活和司法经验带来的思维定势，如，某些迹象表明了有罪或无罪等。而在交流中，不可避免地涉及可靠性和品格等判断，因为“交流只有在一个人对另一个人具有格外强的信心的时候，即徒弟对师傅、学生对教师、广大听众对杰出的演讲者或著名的作者有信心的时候才能被接受”［1］319。如果必须忽视情态而单纯从文字上进行判断，则显然是不可能的。法律“容许甚至鼓励陪审团通过普通的民间智慧而不是逻辑思维来做出决定”［5］。法庭上，面对长时间存在的被告人等相关人，审判者很难忽视他们的情态。因为，这是违反常识和生活经验的。在各司法辖区的陪审团指示中，无一例外地允许陪审团考虑证人的情态等。而对于证人席之外的情态，审判者也是很难将其忽视的。在法官审中，法官也必然无法忽视情态证据，而其也不可避免地会受到常识和生活经验的有意无意的影响。

（二）不得强迫自证其罪规则

不得强迫自证其罪规则一直被用于质疑情态证据（尤其是证人席外）的可采性。即，采纳情态证据就是“偷窥”被告人或证人的内心，使其自证其罪。但是，大部分的司法辖区将自证其罪的范围限制在交流性和作证性的自我入罪中。即，只有法官强迫被告人讲话，并且该证言被陪审团采纳为证据时，才构成“自证其罪”。如美国联邦法院曾经认可：法官可以为了声音比对的目的而强制采集被告人的声音样本。虽然这是种语言的采集，但是，是为了进行同一认定，而非语义内容，所以是可以的。在笔迹采集中，也有类似判例。而且，“对被告人在庭审中的情态表现的直接评论并没有侵犯美国宪法第六修正案所赋予的权利。……（因为）检察官的评论服务于确保审判的实体真实这一根本的社会利益”［6］。因此，被告人在法庭上的情态表现不构成证言式的作证，更因没有强制出示情态而构成强迫，也是符合司法的根本目的的。

（三）对质原则和传闻证据规则

质疑者认为，审判者在采纳情态证据时，被告人或证人可能因不知情而无法与不利证据对质。其实，对质原则和传闻证据规则的政策基础之一即为：审判者可以观察情态。质疑者以被告人无法与不利自己的情态对质，不仅不应该成为情态证据无效的原因，反而更应该成为情态证据必须受到重视的原因。因为，如果否定情态证据，那么被告人在遭受情态的不良影响时，将没有相应的救济途径。而且，对质原则和传闻证据规则正是为了让法庭更好地“还原真实”。因为，这些情态相对于语言，更是一种本能的内在反映，更是一种不经过任何加工的“一手”信息。

（四）品格证据规则

质疑者认为，情态证据是一种品格证据，因而是不允许的。但是，情态证据种类繁多，并不必然是品格证据。而且，品格证据规则也并不排除所有品格证据。首先，品格证据可以用于弹劾。其次，品格本身作为争点时，可以使用品格证据。最后，某些特殊情形下，品格具可采性。如，美国联邦证据法第404条：不能使用其他犯罪、错误、行为的证据来证明某人的性格，以证明其随后类似行为。但是，如果是基于以下目的则是可以的：证明动机、机会、意图、准备、计划、知识、身份，或者证明并非错误或者事故。美国联邦证据法第413条：性犯罪中，可以使用品格证据。被告人的过去行为表现出实施所指控性侵犯行为的倾向的，具有可采性。

另外，陪审团废止权、证据的可采性、藐视法庭罪、量刑、听证、上诉法院对审判法院事实认定的遵从、审查起诉、量刑建议、辩诉交易、陪审团选择程序、举证和质证等诸多程序中，都可以看到情态证据以法律或策略形式起着实质作用。同时，在辨认（动作辨认）和精神病鉴定等其他证据中，情态也是得到了广泛运用。这早已为各国司法所普遍认同。因此，司法如果否定情态证据，就是一种自我否定和架空。

综上，不管是大陆法系，抑或英美法系，重现真实都是司法的应有之意。司法程序的设置是为了在法庭中重现真实，以使审判者发现的事实能够契合过去发生的事实，并最终确保控辩双方能够获得正确的判决。而所有的事实，不管是过去、现在抑或未来的事实，都不是单纯由文字和语言构成的，更不是单纯文字能够重现的。同时，对案件事实的价值判断和选择等也依赖于对社会和被告人等的整体性认知。这些都不是单纯的文字或科学能够“包办”的。因此，情态证据的存在是合乎司法传统和现实体系的。

四、情态证据的内在意义

质疑情态证据的人似乎认为，情态证据已经不合时宜或者完成了历史使命，司法可以也必须抛弃情态证据。但是，我们不应该忽视一个相对应的问题：司法程序仍然在发展过程当中。相对于精密科学，情态证据相关的心理学研究等则尚未成熟，但是却已经体现出了某种优越性［7］。

（一）情态证据的绝对内在意义

近两百年来，人类不断地试图对世界进行高度的文字化和理性化。即，现代社会趋向冷静的条理性思考。而传统的权威哲学家则坚信情感反应的价值：感性思考优于文字的分析式的思考，甚至代表着一种更真实而高级的思考方式［8］。量化和解构是一种分析进路，但是，过度的量化，只能使世界失去原貌和价值。任何不受信念指导的探讨过程都会不可避免地陷入琐碎的荒漠之中。当人们不再感觉和幻想的时候，世界沦为机械。因为，思维以及科学本身还有别的成分是由远远超过动物智力范围的默会能力指导的。而学者一直把自己的研究限制在语言的肯定性运用上［1］210。

法庭审判的焦点是人，而非一系列模糊的事实。审判者看到的不仅仅是事实，还包括被告人及其态度。这将使得审判者意识到，他们的裁判不是抽象的，它将会实质影响许多人，特别是被告。当审判者意识到他们的决定将影响到一个活生生的人时，他们将会更全面而慎重地裁断。在此，情态是无法取代的。即，情态证据跨越了其他证据的局限性，将生命和意义带入法庭争议中、带入了司法。在法庭的压力环境下，在活生生的、面对面的交流与共鸣中，痛苦、愤怒、仇恨和冤屈等情感和事实通过“超语言”的情态表达，可以越过种种无知、麻木、偏见和狭隘等消极情感，直接叩击灵魂深处，则人性可以被激发，并再一次将诉讼各方带回理性与良知当中。在此，司法人员可以不再麻木，不再变成单纯的法律执行的机器，以至走到被告人、乃至社会和人性的对立面。其他人员在情感的共鸣中也能逐渐感悟千百万年来逐渐积淀在灵魂深处的人性，并回归平静。而社会在司法的有血有肉的运行中，也能逐渐体会公平和正义，体会人性的回归。在这一系列司法过程当中，康德所指的“普遍意志”终于能够通过情态在人类灵魂深处“共鸣”，并发挥着无比的作用。不仅能促使法律更良好地实施，更能促进法律的实时“更新”。这才是司法的终极目的，才是真正的司法实现。这是单纯的语言文字运用所无法做到的。

（二）情态证据的相对内在意义

在信息时代，人类社会遭受了前所未有的冲击，人们的思维方式和生活方式有了重大的变更，司法也需要变更，并思考新的证据种类和证明方式。如今，人们的思维更加形象化或称“图像化”，想象力在视图化媒体的“侵略”下更为单一或缺乏。所以，20世纪末开始，展示性证据成为民事和刑事法庭所不可或缺的部分。这些证据更具有说服力，比其他证据更具有价值。文字阐述仍然是庭审的中心，不过，它仅仅是“二手的感觉”，而展示性证据则是直接作用于审判者的感官，填补着想象力的空白和混乱。这种信息传递更加稳定而直接，更能避免事实的多义性和偏滑。如，在某些案件中，检察官为了让陪审团感受被害人在临死前的痛苦，就当庭将自己绑到一棵假树上，并模仿被害人临死前的哀求和痛苦。这种情态表现毫无疑问比文字解说更能准确传递被害人的痛苦，避免审判者根据印象中的电视或电影的演绎而进行的想象。

毋庸置疑的是，没有任何证据是完美的。支持者也并非认为情态证据是不可置疑的。不过，必须承认的是，相对情态，证人证言等其他所谓科学证据更加稀少或更容易造假。如，伪造物证、伪造鉴定结论，或者通过欺骗、威胁、引诱或刑讯获得证言等。情态证据作为一种法庭中各方监督下的即时意思表达，毫无疑问更具有“客观性”和“合法性”。而且，情态证据虽有其积极性，但也有其消极性，甚至危险。不过，这不影响情态证据发挥作用，正如其他证据一样。

同时，司法不仅为了寻求真相，还必须保证审判程序的公平、保障法律程序的价值和提高司法效率。因此，司法也是一种价值选择过程。在该选择过程中，司法资源是一个重要的考量因素。在短时间的庭审中，如何对事实和价值做出抉择？至少，在穷尽的情况下，情态证据将是一个相对较好的选择。

五、余论

当理性的发展给了我们某些利益之后，人类开始无止境地索取和迷信，并放弃思考转而进行简单重复，最终放弃了其他可能更为可贵或不可或缺的东西而走向极端。20世纪末以来，随着信息时代的到来并在社会中占据不可撼动的地位，所谓的“事实真相”已经千疮百孔。信息技术将人类“圈养”了起来，而越来越多的人选择了屈从或盲从。在此，司法所仰仗的构造或证据已经发生了动摇，司法的权威也越来越遭受质疑。无数的冤假错案或不当判决，让人们越来越否定法律乃至政府。而情态，可以将生命带入司法，将灵魂带回躯体。或许我们必须反思，在目前被我们奉为圭臬的某些司法准则，说不定只是传统司法中一种无奈的选择，是某一时代某些人的权益之计。现代科技给我们的司法提供了更多的可能。如，DNA技术、摄像技术、视频通讯和微表情技术的发展。某些技术将案件“肢解”分析，而更需要某些技术将案件“重组”感知。亦如人体构成有血、有肉、有骨骼更有灵魂，司法也不可能全是骨骼，更不应失去灵魂。越来越多的英美学者在思考：当案件被程序撕裂，当司法沦为法律和科技的游戏的时候，社会公共利益在哪里？人性在哪里？情态证据在千百年的司法发展中以千百种方式存在，并成为诸多现代司法制度、原则或规则的根本基础或保障。对此，我们应该予以正视，并保持一种谨慎而开放的姿态，为司法的进一步发展提供养分或可能。

［1］迈克尔·波兰尼.个人知识——迈向后批判哲学［M］.许泽民，译.贵州：贵州人民出版社，2000.

［2］Edward J.Imvinkelreid.Demeanor Impeachment：Law and Tactics［J］.Am.J.Trial Advoc，1985（9）.

［3］Stephen H.Peskin.Non－Verbal Communication in the Courtroom［J］.Rtial Dipl.J，1980（3）.

［4］约翰·W.斯特龙.麦考密克论证据［M］.汤维建，等，译.北京：中国政法大学出版社，2004：436.

［5］Paul Bergman.The War Between the Sates（of Mind）：Oral Versus Textual Reasoning［J］.Ark.L.Rev，1987（40）.

［6］Brett H.McGurk.Prosecutorial Comment on A defendant’s Presence at Trial：Will Griffin Play in A Sixth Amendment A－rena［J］.U.West.L.A.L.Rev.，2000（31）.

［7］Willett.A Marix of Meaning［J］.J.Mo.B.，1985（41）.

［8］Craig S.Lerner.Reasonable Suspicion and Mere Hunches［J］.Vanderbilt Law Review，2006（2）.

［责任编辑 孙景峰］

On the Justice and Rationale of Demeanor Evidence

CAI Yi－sheng
（Sichuan University Sichuan，Chengdu 610064，China）

Demeanor evidenve is the fact which are shown by the defendants or witnesses through faces，voices and gestures in the courtroom.The impeachment comes from academy.Including the liar demeanor is not existed，and difficult to find out and explain，the admission of demeanor evidence violate the rules of law；demeanor evidence is weaker than the other evidence.The American law and justice support demeanor evidence.A lot of academic study support it too.Demeanor evidence is special，should not be explained simply.Then the justice should fit the social experience.

American justice；demeanor evidence；certainty；system conjunction；inner meaning

D915.13

A

1000－2359（2012）01－0091－04

蔡艺生（1981－），男，汉，福建龙海人，西南政法大学刑事侦查学院讲师，四川大学法学院博士研究生，主要从事侦查学和证据法学研究。

2012年西南政法大学资助项目

2011－09－20