培根法律思想初探

於兴中

(美国康奈尔大学法学院)

法学研究

培根法律思想初探

於兴中

(美国康奈尔大学法学院)

培根对普通法的系统化作了有益的尝试，还为普通法提供了归纳推理的方法，使普通法终于有自己的安身立命之所。而且，培根将这种源自法律的基本方法推而广之，应用于科学研究，这乃是前无古人后无来者的举动。培根的立法、司法思想笃厚，在法律职业方面也有自己独到见解。

西方法律史；培根；法律思想；归纳法

汉语学界对培根的研究已有百年多的历史，发表的著述也甚是可观。*具有代表性的著作有余丽嫦《培根及其哲学》,人民出版社，1987年。汉译培根著作较好的有《培根论说文集》，水天同译， 商务印书馆 ，1983年；《崇学论》，关琪桐译，商务印书馆，1938年； 《新工具》，许宝骙译，商务印书馆，1984年。但到现在为止，还没有一篇认真研究他的法律思想的汉语文章，而培根的八九部法律著作，也没有一部被译成汉语，这有点令人难以置信。*见Hogan, John C.; Schwartz, Mortimer D.，“On Bacon’s Rules and Maximes of the Common Law”，76 Law. Libr. J.48(1983)注20。法律人对培根法律思想的认识仍然停留在《论司法》一文所谈及的内容。*《培根论说文集》原文最早出版于1597年，共收入10篇文章，“论司法”不在其列。第二版出版于1612年，共收入38篇文章，包括“论司法”。[1]但培根在法律史上的地位却是不容忽视的。有鉴于此，本文试图在已有理解的基础上，依据笔者手头现有的材料，就培根的法律思想略作提示性的探讨，以供有兴趣的学者参考。

一

培根以法律政事为业，虽然主要研究兴趣是在科学和哲学，但他对法律方面的影响也是非常深远的。培根采取了他自己设计的经验总结、理性抽象的认知方法，即他的“新的分析逻辑”，欲将普通法的基本精神简明扼要地总结起来，布之于世，为世世代代的法官提供指导，从宏观的角度确立普通法的基本走向。这无疑为普通法的发展奠定了基础。同时，培根还志在建立基于格言和原则的法学研究。培根的归纳法使普通法走向了系统化的道路，这种系统化是指作为知识的系统化，而不是作为法律规则的系统化。如果没有培根归纳法思想的出现，普通法很难想象可以发展到现在这个境地，因为它将没有一种哲学基础的支撑。所以培根在法学上的贡献，尤其是在法律方法论方面的贡献是非常大的。

但更重要的是，培根将这种源自法律的基本方法推而广之，应用于科学研究。这乃是前无古人后无来者的举动。我们知道，法学研究从来都是从其他学科汲取方法和营养，而法学方法却从未对其他学科发生过影响。是培根给法学界争了光。

尽管培根后来只是短暂地从事法律实务，然后便走上了仕途，但他始终保持着和法律职业界的联系，并时常以高级司法官员和国王的法律顾问的身份在葛莱会馆授课。培根一如既往地关注英国的法律制度，时时想着改进并使其现代化。他尤其关注英国法律制度的效率问题。他对这些问题的思考散见于他的大部头作品、法律裁决、写给国王的信件以及一些作为大的法律改革项目组成部分的短小法律文件中。

培根的这些法律著述多已编辑出版。据著名的玛尔文(John Gage Marvin)《法律书目》(LegalBibliography)(1847)所载，培根生前身后出版的法律著作共有8种，包括《关于修订吾国法律的建议》《法律摘编》《英国普通法要义》《法律上的使用》《叛国罪案件》《若干重大疑难案件中的法律观点》《衡平法院条例》以及《使用法例解读》等。最早出版也是最有影响的是1630年的《英国普通法要义》(TheElementsoftheCommonLawesofEngland)。[2]该书清晰而准确地确立了英国普通法的25条格言或规则。据Hogan 和Schwarts研究， 该书是英国法制史上第二本有关法律格言和原则的著作。他的另外两本主要法律著作，即《叛国罪案件》和《国王陛下博学的顾问法兰西斯·培根爵士对使用法例的精辟解读》分别在1641年和1642年问世。前者集中表达了培根的宪政思想，而后者则勾勒出了培根关于实施衡平法制的基本框架。虽然培根未能完成改革英国法律制度的宏愿，但他的法律著作对英国法律制度的演进产生了直接的影响。他的另一部法学短著《国际法格言或公正与法律的渊源》(Aphorismidejuregentiummaioresivedefontibusjusticiaeetjuris)据说写于詹姆士一世时期，失传已久，后于1980年被重新发现于英国德比郡的查慈华兹庄园。[3]

培根和库克是宿敌——情敌、政敌加思想之敌。虽然两人对普通法的见解有相同之处，即普通法乃经验传统，但在如何将普通法系统化并将之传之后世，以供日后作为指导方面，却各持己见。库克在普通法研究上开创了形式主义的先河，认为普通法是“法官特有的科学”，是集长期的研究、观察和经验于一身的“人为的完美理性”。只有训练有素的律师和法官才能完整理解并把握它的奥秘，而其他英国人，包括国王和女王，其所学均不足以担当此重任。 当库克致力于收集整理普通法案例汇编时，培根则着手搜集普通法格言精义，冀望与库克一争高下。而在王在法下或王在法上的问题上，两人的观点也正好背道而驰。库克曾经毫不犹豫地声言，是普通法保护国王，而不是国王保护普通法。培根则正好相反，认为国王的神圣地位不可动摇。

“我可以预见，”培根自己说，“如果爱德华·库克爵士的法律汇报和我自己的规则及判决能留传于世，谁是更好的律师就会是个问题 (不管目下人们以为如何)。”*Online Information article about BACON. http://encyclopedia.jrank.org/AUD_BAI/BACON.html#ixzz1HaqdNCil.

如果说库克的法律汇报较之培根的法律著述更加展示了对于技术细节的全面掌握，和丰富的先例知识以及对于法律形式的牢牢把握，那么，毫无疑问，培根的著述则表现出对于法理学抽象原则的更为深刻的阐发，并以圆满而富有伦理的精神弥补了干枯的法律细节的不足。培根好像确实是一位第一流的律师。

二

培根对英国的普通法的发展所做的贡献，不仅在于他对普通法系统化的尝试，更在于他提供了归纳推理的方法，为普通法的生存找到了理论依据。普通法系的法官进行法律推理时，不是依赖于某一个大前提，而是通过对具体案件的相似性的比较而得出结论。在民法法系或称大陆法系中，法律推理一般都是从一个大前提，即某一个既定的规则开始，从而得出结论。在培根之前，人们很容易为罗马法，即民法法系的推理过程找出理论上和逻辑上的根据，那就是演绎推理；却无法解释普通法的推理方法，并为其发展前景提供方法论上的支持。经验归纳推理方法的问世使普通法获得了新生。如果没有归纳推理支撑着普通法，普通法可能早就被淹没在欧陆法律罗马化的大潮中了。

培根极其重视方法。他说他自己并不想创立什么新哲学，只是完成了方法论的革命。培根把科学方法看作“心灵的工具”。一如机械工具对徒手工作的辅助一样，理智要正确认识自然也必须有心灵工具的帮助。培根认为，一旦掌握了心灵工具，即使中等资质的人也可以利用它对科学发展作出贡献，否则，虽然才智出众也难以在科学上有所成就。

在《新工具》一书中，培根提出要建立一种新的逻辑体系，这个新的逻辑体系就是区别于亚里士多德逻辑三段论的“归纳法”。培根认为，人们在从事观察和探究时，借助于归纳法就有可能获得一般的公理，从而可以在此基础上最后达到认识其他现象的目的。

当然，培根不是归纳法的创始人。亚里士多德早就论述了简单枚举归纳法的一些原则。不过他认为，归纳法所获得的结论只具有或然性，而如果前提为真时，演绎所获得的结论则具有必然性。所以，亚里士多德是把归纳推理当作三段论推理的附属物提出来的，将其视为直言三段论的一种推理形式。从古希腊到中世纪，归纳法从未在科学和哲学中取得应有的地位。培根的贡献在于他第一个把归纳法同实验和科学紧密相结合，并把它看作从事科学研究、获得新发现的主要工具。因此，人们把培根誉为“近代归纳学说之父”，把他的归纳法称作经验归纳法或科学归纳法。

现代经验主义发端于英国，洛克、霍布斯和休谟被认为是其代表，但它的根源乃在培根那里。培根曾说，真理恰恰是时间的女儿，而不是权威的女儿(Truth is rightly named the daughter of time, not of authority)。*培根《新工具》(Novum Organum)：警句84。这句话道出了经验主义的真谛。真理不是某些权威的说教，它要经得起时间的考验。培根的归纳法是一种经验方法，它要求从某一类对象的众多个别事物的观察和实验中，推断出关于这一类对象的一般结论，从而实现认识由个别到一般的过渡，以求得对对象的原因和形式的认识。培根认为，借此可以保证演绎推理大前提的确实可靠性。培根的归纳法把他提出的经验论认识原则具体化为科学发现的方法。

培根强调经验归纳法必须遵守两条基本原则。其一，创建真实健全的概念。培根认为，概念是推理的基础，如果概念粗率混乱，缺乏确定性，那么即使推理、论证或命题的真理性都无懈可击，也并不能保证推理的正确性。至于如何创建概念，培根指出，首先必须抛弃传统概念，如一些用来解释自然的纯思辨性的概念；然后应该通过考察个别事物及其关系和秩序，从事实材料中得出概念。培根认为，从个别事物中抽象出它们共有的特征，经过综合，就形成了概念。其二，循序渐进，逐步深入。依抽象程度的不同，培根把公理区分为低、中、高三种。最低的公理接近自然和经验，但同经验区别不大，而最高的公理则过于抽象往往不实在；只有中间公理才是真正的、实在的、活的公理。培根指出，进行归纳推理不能从感官和特殊事物一下子飞跃到最高公理，并认为这种公理是确定不变的，进而用这种公理去判断和发明中间公理。在培根看来，正确的途径是，由感官和特殊事物得出较低的公理后，经由中间公理而达到最高的公理。这样做，才能获得“对自然的解释”。

三

1598年培根将《普通法要义》献给女王时，曾明确指出，他撰写该书的目的是为了纠正当时普遍存在的对英国法律的误解和误用。科学的兴起使人的良心发生了变化。法律的不确定性给了人们发挥个人意志的空间，从而使法律充满了随意性。总结和梳理普通法中的格言和原则正是对这种随意性的弥补。培根认为，法律经常被不良法官玩弄于手中而有所损益。法律格言和原则的真谛不应该被随意曲解，而应由权威人士做出解释，廓清其界限，限定其含义。培根在该书序言中指出：“愿拉丁格言的使用能够帮助我们排除疑虑并完善判断，进而，愿它能帮助我们使论辩变得更加优雅精致，消除无益的琐碎言词，使法律论证得以体现更加健全和完备的法律思维，纠正粗俗的错误，乃至在一定程度上修正我国法律的性质和外观。”[5]

而他认为自己乃是最适合从事这件重要工作的人。从他的学识、见解及经验来看，培根确实是此项工作的不二人选。遗憾的是，他最终没有完成这项宏伟的工程。培根也许是受到了他父亲的影响或启发。培根的父亲，老掌玺大臣尼古拉·培根，曾执掌衡平法院，在位期间收集了许多衡平法上的格言。培根年少时曾有所目睹。他之所以会倾力收集普通法格言，想必与此有关。 据信培根总共收集了300多条普通法格言，但流传下来的除了收集在《普通法要义》中的25条之外，散见于其他著述中的也为数不多。

然而，更有可能的是，培根之所以这样做，反映了他对法律的基本态度。英国法律史家们大都认为，普通法的初始阶段，也同其他文化传统中法律发展的情形大致相同。法律乃是由具体事例缘起，在前文字时代经过所谓“文化模范”们口耳相传，逐渐由不成文演变为成文法。培根所处的年代，普通法已初具规模，但无论是前人留下来的法律智慧，还是法官们作成的判例，尽管已经形成文字，留存在法律卷宗里，但都是一盘散沙，极其缺乏系统性。加之当时的法律智慧多用拉丁语表达，其含义有待进一步用英语明确。而中古英语，就如同古汉语一样没有句点，很容易产生歧义。而当时，罗马法复兴后已经席卷欧洲。培根要为普通法的蛮荒之地开出一条路径来，但他不愿意步入大陆法系的领地。故此他寄希望于整理普通法格言，既可为普通法提供指导，又不囿于大陆法系的窠臼。

培根的法律思想可能受到了西塞罗和查士丁尼的影响，故此有人认为他的法学著作是以自然法为根本的。培根认为法律的基本任务首先是保障人的生命，其次是解决人的财物与土地的所有权，再次是保护人的名誉，以免其蒙羞或受辱。该书的另一篇论文《普通法的惯例：依据本国法律与习俗保护人身、财产及名誉》对法律的这些基本任务进行了专门探讨。[5]

培根主张，法律应该平易近人，清楚明白。他认为，法律是人民权利的守护者，因此必须简单明了，以使人人皆知。在1593年2月26日的一次公开演讲中，培根说道：“制定法律旨在保护人民的权利，而非喂养律师之用。法律应人人皆读，人人皆知，应赋之于形，喻之以哲理，缩减其篇幅，并交之于众人之手。”[6]

培根是锐意革新之人，一生都在努力试图改革英国法律制度。他的改革的见解包括短期与长期的改进。长期的改进依赖于知识的进步，而短期的改进则依赖于当局的知识、当地法律、立法原则以及一般科学。他对普通法的改进，最大的贡献在于对法律格言的集注、衡平法学的发展以及对普通法法官的制约等。

四

在《论司法》一文中，培根的经验主义是显而易见的。他认为司法者的职责是jus dicere而不是jus dare。也就是说，只是实现法律，而绝不是制订或变更法律。否则，法律本身就形同虚设。这一基本思想来自于他对英国政治制度和司法传统的理解和多年作为法官的经验。同时，他所使用的论据也是经验性的，即根据例子推理，也即类比推理。他说道，“扭鼻子必出血”，而压榨葡萄汁的机器若是用力过猛，其所出的酒必是涩的，而且带着葡萄核的味儿。[1]

培根深知司法公正的重要性，并提醒法官时时注意不要败坏司法之源。为法官者应当学问多于机智，尊严多于一般的欢心，谨慎超于自信。一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则败坏了水源。[1]

以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人。培根指出，为法官者必须留神，不可深文周纳，故入人罪；因为没有比法律的苦恼更恶的苦恼了。尤其在刑事案件中，为法官者应当注意，毋使本意在乎警戒的法律变为虐民之具。所以刑律之中若有久已不行或不适于当时者，贤明的法官就应当限制其施行。[1]培根的一句格言是，法律崇尚生命、自由和天资。而没有一条法律是不可以改变的。故此他认为，不可废止的法律条款原本就是无效的。

培根甚至认为，法官是坐在上帝的位置上的。 他认为，最好的法律留给法官最少的自由裁量权，而最好的法官亦是如此。因为这样最大的好处就是使法律具有确定性。在《论司法》中，培根强调，耐性及慎重听讼是司法官主要的职务之一；法官在审理案件之中的职分有四：审择证据；约束发言毋使过长、重复及泛滥无关；重述、选择、并对照已发言论；指示批判的准则。为法官者应当效法上帝(上帝的座位是他们坐着的)；上帝是抑强暴而扶温良的。[1]培根的另一条格言是：法律从不向恶。

同时，培根也很重视法律助理的作用。他认为，一位多年的老吏，熟悉律例，做事审慎，通晓法院之事务者乃是法院的极好的助手，并且常常会给法官本人指引一条道路的。[1]

[1]培根.论司法[C]//培根论说文集.水天同译.北京：商务印书馆，1983.

[2]John C. Hogan， Mortimer D. Schwartz.OnBacon’sRulesandMaximesoftheCommonLaw[J]. Law. Libr. J.,1983,(48):76.

[3]Mark Neustadt.TheMakingoftheinstauration:science,politicsandlawinthecareerofFrancisBacon[D]. John Hopkins University,1987.239-249.

[4]北京大学哲学系外国哲学史教研室.十六—十八世纪西欧各国哲学[M].北京：商务印书馆，1981.22.

[5]Harvey Wheeler. Francis Bacon’s “Verulamium”: the Common Law Template of The Modern in English Science and Culture[J].JournaloftheTheoreticalHumanities,1999,4(1).

[6]Hepworth Dixon, William.PersonalhistoryofLordBacon:Fromunpublishedpapers(1861)[M].Nabu Press,2010.

OnBacon’sThinkinginLaw

YU Xing-zhong

(Law School, Cornell University, USA)

Bacon’s attempt to systemize the Common Law provided an inductive and deductive approach, which located its proper position. Furthermore, such a basic legal approach was also applied to scientific research, which was a pioneering contribution. His thoughts of legislation and jurisdiction were profound. And he also had unique understandings of the legal profession.

Western legal history; Bacon; legal thought; inductive approach

2012-02-20

於兴中(1956-)，男，甘肃岷县人，法学博士，美国康奈尔大学法学院王氏中国法讲座教授。

D909.561

A

1674-2338(2012)02-0066-05

(责任编辑：沈松华)