利用信用卡实施犯罪的行为如何定性

叶方磊

（浙江省丽水市庆元县人民检察院，浙江 丽水323800）

利用信用卡实施犯罪的行为如何定性

叶方磊

（浙江省丽水市庆元县人民检察院，浙江 丽水323800）

利用信用卡实施犯罪的行为如何定性是侦查人员、公诉人员、审判人员经常遇到的问题，其焦点集中在诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪这三个罪名上。拟从一个疑难案例入手，探讨利用信用卡实施犯罪行为的定性问题。

信用卡；诈骗罪；信用卡诈骗罪；盗窃罪

一、案情及其意见分歧

被害人甲为逃避离婚时丈夫分割财产，借用好朋友乙的身份证分别办理了一张农业银行卡和一张工商银行卡，办卡时申请单系甲填写，卡由甲保管，密码也由甲亲自设置，并未告知乙。嫌疑人乙在十日后挂失了其中的农业银行卡（卡内人民币80 000元系甲所存），并申请补办。三日后乙获得农业银行补办的银行卡，并于当日从该卡中取走现金人民币80000元。乙到工商银行挂失另一张银行卡（卡内人民币70150元系甲所存）时，因无法说清楚相关账户信息被拒绝办理挂失补办业务，之后，乙对该卡连续口头挂失，致使甲在四川使用原卡时被银行没收。

本案的争议焦点集中在犯罪嫌疑人乙实施的两个银行卡的挂失补办行为的定性上。第一种意见认为，犯罪嫌疑人乙的两个行为应当认定为盗窃罪，第一个行为是盗窃既遂，第二个行为是盗窃未遂。第二种意见认为，犯罪嫌疑人乙的两个行为应当认定为诈骗罪，第一个行为是诈骗既遂，第二个行为是诈骗未遂。第三种意见认为，犯罪嫌疑人的两个行为应当认定为信用卡诈骗罪。

二、法理评析

本文赞同第二种意见。通常的诈骗行为只有行为人与被害人，但是在本案中的确存在行为人、被害人、受骗人三方当事人。被害人和受骗人是相分离的，被害人是甲，而受骗人则是两家银行。嫌疑人乙的第一个行为导致了受骗人（农业银行）产生错误的认识，并为其办理了农业银行卡的挂失补办手续，最终导致甲存在农业银行卡内的80000元人民币被乙取走，这一行为符合诈骗罪既遂的犯罪构成要件。嫌疑人乙的第二个行为在性质上与第一个行为一样，但其行为不符合工商银行的银行卡挂失补办规定，并未让诈骗对象（工商银行）产生错误认识而为其办理银行卡挂失补办手续，乙未能取得甲存在工商银行卡内的70150元。其后实施的连续口头挂失行为，仍然是为了窃取甲存在工商银行卡内的钱而继续对工商银行实施的诈骗行为，犯意并未发生改变，第二个行为应属诈骗罪未遂。理由如下：

（一）乙以自己的名义使用信用卡的行为，不成立信用卡诈骗罪

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。信用卡诈骗罪相对于普通诈骗罪而言，是使用特殊手段实施的诈骗行为，两者是法条竞合的关系。持第三种意见的人认为，在本案中嫌疑人乙的行为是冒用他人信用卡进行诈骗的犯罪行为，其中乙实施的“挂失补办”行为是为之后的冒用行为所实施的一个辅助行为，冒用他人信用卡，一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物，[1]因此本案应当认定为信用卡诈骗罪。下面分析一下这种观点是否正确？

我们先明确一下“非持卡人”、“以持卡人名义”、“合法的持卡人”这三个概念。在本案中，“非持卡人”是嫌疑人乙；“以持卡人名义”这一概念是相对于银行方而言的，本案中银行卡的户主是乙，根据一般社会观念，银行理所当然会将乙作为银行卡的“持卡人”。“合法的持卡人”分为两种情况：一种情况是身份证持有人与银行卡的户主为同一人；另一种情况是征得身份证所有人同意，银行卡持有人与身份证所有人不是同一个人，本案即是这种情况。

在明确了以上三个概念之后，可以将第三种意见概括为：嫌疑人乙（非持卡人）以嫌疑人乙名义（以持卡人名义）使用被害人甲（合法持卡人）的信用卡骗取财物。这显然不符合冒用他人信用卡实施犯罪行为这一行为逻辑，因为冒用他人信用卡中的“他人”是相对于行为人“本人”而言的，指的是行为人本人以外的其他人，因此，嫌疑人乙以自己的名义使用信用卡的行为，不成立信用卡诈骗罪。

（二）银行是财产的实际占有人

盗窃罪与诈骗罪都属于取得财产的犯罪，但“盗窃罪是夺取罪，以违反占有人的意思而转移占有为要件，而诈骗罪是交付罪，以基于占有人的意思①交付罪虽然是以“基于意思转移占有”为必要，但要求转移占有并不是基于完全的意思，而必须是基于“有瑕疵的意思”。参见[日]山口厚著，王昭武译：《刑法各论》，中国人民大学出版社，2011年第286页。而转移占有为要件。”[2]在本案中，争议焦点之一在于“财产的实际占有人”是甲还是银行？持第一种意见的人认为甲是借用乙的身份证开办了两张银行卡，那么卡的所有人是乙，但甲实际占有银行卡，并将钱存入卡内，因此，甲是财产的实际占有人。乙在甲不知情的情况下，通过到银行办理银行卡挂失补办手续，并最终取走存在卡内现金的行为是一个秘密窃取他人占有的财物的行为，乙的取钱行为违背了财产占有人甲的意志。因此，乙的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当认定为盗窃罪。此外，持这种意见的人还认为，嫌疑人的挂失补办行为是其窃取甲存在卡内的钱的行为的辅助行为。

本文认为，甲虽然持有银行卡，但甲要提取存在卡内的钱，必须到银行办理取钱手续，所以，银行才是财产的实际占有人。甲只是银行卡的实际持有人，但银行卡本身并没有多少价值，它的价值主要体现在附着于银行卡上的财产信息上，而这种财产信息的价值又必须通过银行才能够真正实现。因此，嫌疑人乙以银行卡丢失为由提出银行卡挂失补办申请，导致了受骗人（农业银行）产生错误的认识为乙办理了挂失补办手续，并在乙之后的取钱行为中继续维持这种错误认识，自愿交付由自己占有的甲存在卡内的80000元现金，乙的这一行为符合诈骗罪既遂的犯罪构成要件。乙的第二个行为由于“说不清楚账户相关信息”不符合工商银行的挂失补办程序，并没有使工商银行产生错误的认识，从而拒绝为其挂失补办工商银行卡，乙的第二个诈骗行为未能得逞。但是，根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和第五条②2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”……第五条，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的……应当定罪处罚。的规定，乙的这一行为已经达到诈骗未遂应当定罪处罚的标准，应当认定为诈骗罪。

（三）银行对财产具有处分权

张明楷教授指出：“在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。”[3]如果有，嫌疑人乙的行为就构成诈骗罪；如果没有，则不能认定银行转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为，而行为人（即嫌疑人乙）的行为则完全符合盗窃犯间接正犯的特征，应当认定为盗窃罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪的一个关键，这也是本案的另一个争议焦点。判断受骗者是否具有这种权限，需要综合考虑以下因素：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，等等。[4]在本案中，作为受骗人的银行对甲存入卡内的钱是否具有处分的权限呢？

首先，客户和银行之间通过签订储蓄合同而成立借贷法律关系，银行以支付利息为对价，从而占有客户的现金财产。然后，银行又以更高的利率将自己占有的现金财产贷给急需用钱的人，从而赚取利润差价以维持银行的运营。根据一般社会观念，在客户和银行订立储蓄合同，将钱存入银行之后，客户就默认银行取得了将钱转贷给他人的权限，银行完全可以根据自己的意志处分该部分财产，而不受客户意志的干预。

其次，客户也可以凭借银行卡、存折、身份证以及事前设置的密码随时从银行将钱取出。银行在核对客户相关信息之后，对符合条件的，必须无条件地为客户办理取款手续，将钱交付客户，而银行的这一交付行为是基于自己的真实意思做出的。由此可知，银行对自己占有的现金财产具有自由处分的权利。在本案中，被害人甲借用嫌疑人乙的身份证办理银行卡，在事实上给乙实施诈骗行为留下了犯罪的空间。乙借用这一有利条件，顺利地挂失补办了农业银行卡，并最终将银行卡内的钱取走。此外，农业银行在乙取钱的时候已经尽到了审查的义务，因为卡内的客户信息与嫌疑人乙提供的信息是一致的。因此，农业银行转移财产的意思表示是真实的意思表示。但这个意思表示是有瑕疵的，因为乙的申请挂失补办的行为是一个“虚构事实”的欺骗行为。这个行为农业银行是无法察觉到的，从而产生了为乙办理挂失补办手续的错误认识。

再次，客户和银行之间因为存钱、取钱、贷款、转账等交易行为而发生接触的情况是很多很频繁的。为了提高办事效率，银行针对不同的业务会制定专门的交易流程，银行只要按照自己制定的交易流程办理即可。在客户提供的信息符合客户在银行预留的信息时，银行就会作出符合客户申请要求的相关转移财产的真实意思表示，而不会考虑其中是否有诈骗行为的存在。

（四）乙的“连续口头挂失”行为也应认定为诈骗行为

本案中的一个细节引起了我们的注意，即嫌疑人乙因无法说清楚相关账户信息被（工商银行）拒绝办理挂失补办业务，之后，乙对该卡连续进行口头挂失，致使甲在四川使用原卡时被银行没收。对于乙“连续口头挂失”这一行为应当如何定性呢？本文认为，对于这一行为同样应当认定为是乙实施的诈骗行为，并没有发生犯意转化。

根据工商银行的银行卡挂失补办手续的规定，挂失分为书面挂失和口头挂失。口头挂失只需要客户拨打工商银行的客服电话，并提供自己的身份证信息或者银行卡号信息就可以办理。口头挂失后，银行会对要挂失的银行卡账户进行冻结，但是口头挂失的有效期限只有5天，需要客户及时携带身份证去开户行办理书面挂失，否则5天后卡内的资金将自动解冻，有被他人冒领的危险。在本案中，嫌疑人乙虽然有身份证，但是其因不能说明甲开户时预留在工商银行的相关信息，因此书面挂失申请被拒绝。此时，乙明知通过书面挂失的方式不能取到卡内的钱，但为了阻止甲将卡内的钱取走，所以他采取“连续口头挂失”的方式使银行卡内的资金一直处于冻结状态。事实上，嫌疑人这种口头挂失的行为同书面挂失的行为在本质上并没有区别，关键在于工商银行对银行卡内资金的“冻结”行为是否是一种财产的处分行为？这成为判断该行为是否同样构成诈骗罪的必要条件。

处分权是财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律上命运的权利，包括资产的转让、消费、出售、封存处理等方面的权利。银行对资金的“冻结”行为是银行为了保护客户的账户安全，而实施的一种限制账户资金转移流动的行为，是对卡内资金的流动性进行暂时限制的行为，相当于对资产进行“封存处理”，应当认定为是对卡内资金实施的一种处分行为。因此，嫌疑人乙实施的这一行为同样应当认定为诈骗罪。

[1][4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:712,894.

[2][日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京;中国人民大学出版社,2011:286.

[3]张明楷.“侵犯财产犯罪”专题研究之五——如何区分盗窃罪与诈骗罪[EB/OL].http://bbs.szu.edu.cn/,2012-03-11.

D915

A

1673―2391(2012)07―0174―03

2012—04—18

叶方磊，浙江青田人，浙江省庆元县人民检察院。

【责任编校：陶 范】