关于我国《土壤环境保护法》的立法构想

胡 静

(中国政法大学 民商经济法学院，北京，100088)

目前，我国尚没有专门的《土壤环境保护法》，关于其制定的必要性，学者们基本达成共识。本文试图对专门的土壤环境保护立法的主要内容进行构想。立法构想不仅要借鉴有关国家和地区的立法经验，也要充分考虑本国现有立法实践，尽量依托现有制度或者与现有制度相协调和衔接。

一、立法调整范围

(一)土壤污染的“防”和“治”之争

立法的内容取决于法律的调整范围。《土壤环境保护法》的调整范围，存在调整重心是在“防”抑或在“治”的争议。土壤环境保护立法旨在应对土壤污染。应对环节无非有事前预防和事后治理，所以，土壤环境保护立法应包括土壤污染预防立法和土壤污染治理立法。

有人主张该法应主要解决已受污染土壤的整治①有的学者将与“事前预防”相对的“事后治理”称为“整治”，笔者使用“治理”，包括“清理”和“整治”，“清理”和“整治”的概念见下文。问题，至于土壤污染的预防应放到其他相关法律、法规中去规定。甚至有学者认为，我国进行土壤污染防治专门立法，应该采取单一的土壤污染整治法模式。其理由有三点:第一，其他国家和地区的土壤污染防治立法基本上都采取单一的土壤污染整治法模式。第二，土壤污染预防与整治的内容差异甚大，不宜规定在同一部法律中。预防土壤污染立法的管理对象是各种土壤污染源，主要制度围绕控制和减少某种污染物质的排放和泄漏来设计，通过对大气、水等环境要素的保护来间接实现对土壤的保护。土壤污染整治立法的主要内容是对有可能产生土壤污染的地区进行监测和调查，防止和减少已污染土壤对人体和其他环境要素的损害，对其进行恢复和改良。其主要制度则围绕如何发现污染土壤、管制污染土壤和整治或修复污染土壤来设计。它们之间的个性多于共性，规定在同一部法律中，既难以协调，又不符合立法系统化、科学化的要求。第三，将土壤污染的预防纳入《土壤环境保护法》可能导致该法沦为补充污染防治单行法的尴尬角色，与立法初衷背离。土壤污染可能由于废水、废气、固体废弃物或其他毒性物质的不当排放与处置所造成，每一类污染物的性质各不相同，其管理机构、管理方式也存在着很大区别，将它们融合在同一部法中，无异于将现行绝大部分污染防治单行法进行合并，并对现行法没有规定或规定不足的污染源的防治进行补充，这样的设计难免流于简陋，无法发挥应有的作用。［1］

另有学者主张，从我国土壤污染防治的现状和实际需要来看，土壤污染防治立法，还是从“防”和“治”两个方面加以规定为宜，可侧重于“治”，但“防”不能偏废。原因有两点:第一，我国目前土壤污染严重的一个重要原因，是过去不注重土壤污染预防。第二，对土壤污染的预防，不能仅仅理解为禁止和限制可能引起土壤污染的排放活动。客观上服务于土壤污染治理的制度，例如制定土壤污染防治规划、进行土壤环境质量监测、实施土壤污染调查和土壤环境风险评估等，也都属于土壤污染的预防。［2］这些制度对于土壤污染治理都属于保障性制度安排，不可或缺。

在笔者看来，《土壤环境保护法》内容对于“防”和“治”的选择，不能一概而论，不宜抛开“防”和“治”的对象抽象地讨论“防”和“治”。就应对土壤污染而言，自然需要遵守预防为主、防治结合的环境法基本原则，不过具体到《土壤环境保护法》则不能简单硬套，需要考虑我国土壤环境保护现有法律规定的不足，对症下药。因此，该法在“防”和“治”上的立场应当以弥补这些不足为基点。

土壤污染预防立法应从土壤污染物的环境释放入手。土壤作为一个开放体系，与其他环境要素进行物质和能量交换，因而造成土壤污染的物质来源极为广泛，污染物进入土壤的途径可分为污水灌溉、固体废弃物利用、农药和化肥的施用、大气沉降等。［3］按照进入土壤前污染物的载体或者形态，土壤污染物可以分为水污染物、大气污染物和固体污染物。水污染物和大气污染物对土壤的污染是通过沉积或者沉降到土壤中造成的。对水污染物、大气污染物造成水环境和大气环境污染的预防乃至治理在《水污染防治法》和《大气污染防治法》中已经有比较完善的规定。预防水污染物和大气污染物进入环境当然有利于预防土壤污染，但治理已经被污染的水环境和大气环境则未必会缓解土壤污染。水环境和大气环境是否受到污染是根据污染物在水环境和大气环境中的浓度来判断的，污染物沉积或沉降到土壤中虽然能减少水环境和大气环境中的污染物，但同时会造成土壤污染。所以，《水污染防治法》和《大气污染防治法》虽然能在一定程度上预防土壤污染，但对于治理土壤污染则没有直接助益。固体污染物对土壤的污染往往是通过填埋、堆放、跑冒滴漏等造成的。在我国，固体污染物对土壤的污染防治通过《固体废物污染环境防治法》、《医疗废物管理条例》、《危险化学品安全管理条例》等立法来规制，主要是着眼于预防环节，而且主要针对工业污染。总之，在土壤污染预防方面，我国现有的散落于有关立法中的规定以预防工业污染为主，在农业造成的土壤污染预防方面十分薄弱;在土壤污染治理方面，现有立法基本没有具体明确的制度，只有寥寥数条原则性的条款。这些不足客观上要求《土壤环境保护法》应当侧重治理，兼顾预防:治理对象包括受到工业和农业污染的土壤;预防重心是农业造成的农用地污染，主要针对不合理的农药、化肥施用和污水灌溉造成的污染。

(二)污染物范围

《土壤环境保护法》调整的污染物是特定的污染物还是可能造成土壤污染的任何污染物，这一点也是立法必须回答的。

一般而言，纳入调整范围、加以管制的污染物质是已经发生过公害事件的污染，或是有实验动物等的病理学证据，或已得到流行病学证实损害健康的物质。这导致许多缺乏科学证据证明而存在污染的物质没有被纳入调整范围，不过风险预防原则对这种现象能进行一定程度的矫正。根据该原则，有可能对人体健康构成危害或者有可能对生态环境造成严重的、不可逆转的危害时，即使科学上没有确凿的证据证明该危害会必然发生，也应当采取必要的预防措施。［4］从追求全面控制风险的目标出发，纳入调整范围的污染物自然是越多越好，不仅包括已经有科学证据证明存在污染的物质，还包括没有科学证据证明存在污染的物质，凡是不能排除有污染可能的物质都应列入调整范围，只有经确切科学证据证明不存在污染的物质可以豁免，这是追求零风险的理想主义的立法思路。不过管制对象的确定需要考虑执法成本和效果，管制那些比较容易鉴别的、特定的对象显然比管制大量的、不易鉴别或广泛分散的对象在实施时容易得多。

英国和我国台湾地区的土壤环境保护立法没有将管制对象限定在特定污染物。将管制对象局限在特定污染物的有日本和美国。韩国虽然在“土壤污染物”的定义上采取广泛和开放的方式，但立法内容上仍然通过“受特定土壤污染控制之制约的设施”①“受特定土壤污染物控制之制约的设施”指那些可能会造成严重后果的土壤污染的设施以及被环境部法令确定的设施。来限缩管制对象。这两种思路各有利弊。前者奉行的是理想主义的立法思路，其好处是适用的污染物的范围保持开放状态，可以随时将严重污染土壤的污染物纳入管制范围，但法律终归要落实到实效，实施成本过于高昂会令实施效果大打折扣。后者采用的是现实主义的立法思路，好处在于:第一，从行政执法机关角度，有利于甄别执法对象，集中执法资源，节省执法成本;第二，从企业角度，清楚自己的法律义务是什么，只有实施与特定污染物的生产、贮存、处置、运输等行为才需要承担义务。这种思路强调法律的实效，而且突出了法律的安定性。其弊端是如果出现新的严重污染土壤的污染物，因为不属于特定污染物，对其进行管制就缺乏法律依据。笔者的意见是在《土壤环境保护法》中规定授权环保部制定《土壤环境保护法》管制的污染物的名录。法律经常修订是不合适的也是不现实的，名录的修订可以是经常的，名录中污染物确定的主要依据是环境科学专家的意见，环保部具有这方面的专业优势，又是污染防治的统一监管机构，应该是合适的名录制定主体。这样处理，有利于将法律的稳定性和灵活性加以结合。

另外，放射性物质非常特殊，对其管理的严格程度远远超过其他污染物质，不宜和其他物质一并规定，应当排除在《土壤环境保护法》的适用范围之外。日本、韩国和英国等的土壤环境保护立法也将放射性物质排除在土壤环境保护立法之外而另行规定。

二、土壤环境保护规划、调查与标准制度

(一)土壤环境保护规划

土壤环境保护规划是根据一个国家或地区土壤污染的状况及其国民经济发展的要求，在一定规划期内对其管辖区域内的土壤环境质量状况达到一定目标及其实现步骤、措施的总体安排。

将来出台的《土壤环境保护法》和现行的《大气污染防治法》、《水污染防治法》和《固体废物污染环境防治法》等同属于污染防治单行法。根据《大气污染防治法》，地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责，制定规划，采取措施，使本辖区的大气环境质量达到规定的标准。根据《水污染防治法》，水污染防治规划分为流域规划和区域规划。《固体废物污染环境防治法》也规定，县级以上人民政府有关部门应当制定工业固体废物污染环境防治工作规划。不仅污染防治单行法规定了污染防治规划，而且，自然资源保护的主要单行法如《水法》、《矿产资源法》、《森林法》、《草原法》等也都规定了各种自然资源保护规划。与土壤污染防治关系最为密切的《土地管理法》规定了土地利用总体规划。因此，无论是从土壤污染防治角度还是从土壤资源保护角度，《土壤环境保护法》都应当规定土壤环境保护规划。这里，需要厘清土壤环境保护规划和土地利用总体规划的关系。土地利用总体规划，是指在一定规划区域内，根据国民经济和社会发展对土地的需求以及当时的自然、经济和社会条件，对该地区范围内的全部土地的开发、利用、整治、保护等方面所进行的长期的、战略性的总体布局和统筹安排，是国家实行土地用途管制的基础。土地按照用途，分为农用地、建设用地和未利用地。土地用途管制制度，是划定土地利用区，限定土地使用条件，划分土地管理权限，并要求土地所有者和使用者严格按照国家确定的土地用途利用土地的制度。该制度的目的是控制农用地，特别是耕地用途的转变，保护耕地总量不被侵蚀。因此，土地利用总体规划及相关的土地利用年度计划等本质上是分配土地用途或功能。对土地功能的分配有个预设前提，即被分配用作某种功能的土地在质量上适合用作该功能。如果某地块重金属污染严重，就不适合作为耕地。从这个角度上说，《土壤环境保护法》是保证土地环境质量与分配给其的用途契合之法。这种契合是相互的，不能简单地要求土壤环境保护规划必须符合土地利用总体规划，或者一味要求土地利用总体规划和土壤环境保护规划相衔接，两者应该是相互协调的关系。当发现土壤质量状况不适宜土地利用总体规划规定的用途时，应当统筹考虑治理土壤污染的成本、土地供给需求状况等多种因素，对两类规划进行协调。

(二)土壤污染调查

科学合理制定土壤环境保护规划的前提是准确了解现有土壤污染状况。我国在前几年进行过全国土壤污染现状调查，这也是我国首次土壤污染现状调查。这个调查基本摸清了我国土壤环境质量的总体状况，获取了较为系统和完整的各类土地用途的土壤质量数据。

为了及时了解土壤污染状况的发展变化，从而保证土壤环境保护规划的科学性，有必要将土壤污染状况调查制度化。《土地调查条例》规定的国家进行的土地调查内容包括土地的自然条件和社会经济条件。因此，可以将土地污染现状调查的相关内容纳入《土地调查条例》，即在根据该条例进行土壤调查的同时，增加或充实土壤污染现状调查的要求，并单列篇章。这相对于单独另行组织土壤污染调查可以节省大量人力、物力、财力，而且有利于协调土壤环境保护规划和土地总体利用规划之间的关系。按照《土地调查条例》，每10年进行一次全国土地调查。这样的调查在区域上面向全国所有土地，在污染物上主要针对常规的土壤污染物。但这样的调查远远不能适应土壤污染防治的需要，因为这既不能及时反映土壤污染状况的变化，也没有突出重点土壤污染地区的防治，并且忽视了特别污染物造成的土壤污染。因此，有必要在《土壤环境保护法》中规定对重点区域详细调查的土壤污染状况调查制度，对有以下情形之一的土地，环保部门应当组织对重点区域详细调查的土壤污染状况调查:(1)发生土壤污染事故的;(2)过去和现在被用作生产、贮存、经营、使用、运输危险物质的企业事业单位用地的;(3)过去和现在被用作产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的企业事业单位用地的;(4)过去和现在被用作固体废物填埋地的;(5)有其他合理理由怀疑土壤被污染的。这样就可以形成全面的一般调查和重点区域的详细调查相结合、常规污染物调查和特别污染物调查相结合的合理的调查格局。

(三)土壤环境质量标准

土壤环境质量标准是土壤中允许存在的污染物含量的最高限值，是判断土壤污染是否存在和污染程度的依据。不同环境要素的质量标准，其法律意义并不完全相同。大气环境质量超标和水环境质量超标往往是多数人共同造成的，难以据此追究污染者的责任;而且大气根本不是财产权的客体，水在许多情形下也难以作为财产权的客体，难以通过对其权利主体进行管理达到防治污染的目的。相比较而言，土壤污染往往比较容易甄别污染者，追究责任比较方便。与大气和水环境不同，土地是典型的财产权客体。土地权利主体应尽善良管理人的注意义务，防止其土地受污染，因为土壤污染必然导致在该区域工作、居住的人健康受损害以及农作物受污染而造成消费者健康受损，而且土壤污染对地下水的影响更不容忽视。土壤环境质量标准作为判断污染者、土地权利人法律义务以及行政机关职责的重要依据，应该在土壤环境保护中发挥核心作用。

我国先后制定了一些土壤环境质量标准。如《土壤环境质量标准》、《展览会用地土壤环境质量评价标准(暂行)》、《食用农产品产地环境质量评价标准》、《工业企业土壤环境质量风险评价基准》等。我国现行土壤环境质量标准在土壤环境保护中并没有充分发挥应有的核心作用，这与标准本身存在问题有关，有必要从以下几个方面完善我国土壤环境质量标准。

第一，拓宽土壤环境质量标准覆盖范围。现行土壤环境质量标准不够广泛，覆盖范围过于狭窄。欧美发达国家自20世纪80年代开始，针对工业化时期遗留的工业场地土壤和地下水污染问题，考虑住宅、工业、农业和自然等不同土地用途制定了土壤环境质量标准。［5］1而我国的《土壤环境质量标准》只适用于农田、蔬菜地、菜园、果园、牧场、林地、自然保护区等地的土壤。住宅用地和商业用地的土壤目前尚没有标准，都是拿农用地标准来套。［6］因此，应该增加其他土地用途的土壤环境质量标准，使各种用途的土壤都有适合其需要的环境质量标准。

第二，提升土壤环境质量标准的精细化程度。我国现行土壤环境质量标准过于粗略。以农用地为例，我国仅一般性地规定了农用地的土壤环境质量标准。不同农作物对于土壤污染物的吸收、富集和耐受性等存在差异。从科学的角度出发，但凡有可能，应当建立常用农作物的土壤环境质量标准。如果农用地的使用权人了解常用农作物的土壤质量标准和其耕种土壤的环境质量状况，就可以根据市场供需信息，决定种植何种农作物，只要土壤符合对应于该农作物的土壤环境质量标准，就可以保证在该土壤上生长出来的农作物符合健康安全的需要。

第三，土壤环境质量标准要宽严适度。过于严格的土壤质量标准将阻碍社会经济进程，过于宽松的土壤质量标准将达不到土壤环境保护和改善的目的。20世纪80年代，荷兰未基于土地再利用制定了过于严格的一般性土壤质量标准，导致大量土壤不能进行再利用，且受污染场地的数量巨大。［5］1我国应制定宽严适度的土壤环境质量标准，将资金用于治理污染后果最严重的土壤。土地开发使用是一项复杂且敏感的问题，在制定土壤环境质量标准时，应评估土壤环境质量标准的制定对社会经济的影响。通过合理设定土壤环境质量标准，使土壤的保护和开发利用相协调，这也是环境保护和经济、社会发展相协调的环境法基本原则在土壤环境保护领域的具体应用。

三、土壤污染管制区制度

土壤环境质量标准是制定土壤环境保护立法的核心，这些标准被用来划定某种类型的土地区域，这些区域的污染者和土地权利人以及行政机关要承担相应的法律义务，这就是许多国家和地区规定的土壤污染管制区制度。

根据该制度，行政机关经由相应程序将土壤污染物含量达到一定标准的土壤区域划定为土壤污染管制区，造成土壤污染的污染者和土地权利人要承担相应的法律义务和责任。当然，土壤污染管制区的名称、划定依据、划定主体、划定程序在不同国家和地区存在差异。以土壤污染管制区的名称为例，日本主要应对工业污染的《土壤污染对策法》将其称之为“受污染的土地”，《农业用地土壤污染防治法》则称为“农业用地土壤污染对策地区”，并将其中受严重污染者指定为“特别地区”;韩国的《土壤环境保护法》则使用“需要土壤保护应对措施的地区”;我国台湾地区则根据污染程度的不同，分为控制场址和整治场址;英国将被污染土地指定为“特别场所”;荷兰根据土壤污染程度不同，将污染土地分为“污染点”和“严重污染点”。［7］58在上述国家和我国台湾地区在土壤污染管制区的划分上，有的实行一级划分，如韩国;有的根据污染程度和相应措施实行两级划分，如我国台湾地区将土壤或地下水污染物达到土壤或地下水污染管制标准者划定为污染控制场址，控制场址经初步评估，有严重危害国民健康及生活环境之虞的，可以划定为污染整治场址。

我国尚没有系统的土壤污染管制区制度，《土壤环境保护法》应建立该制度。土壤污染管制区划分应该实行一级划分还是两级划分?这需要做出选择。划定土壤污染管制区的目的是给相关主体施加义务和职责以采取治理土壤污染的措施。因此，土壤污染管制区对应于土壤污染治理措施类型，其划分也应以土壤治理措施类型为依据。

防治土壤污染的措施基本上可以分为:防范污染性措施、清理污染性措施和整治土壤性措施。①有学者使用“修复”而非“整治”的概念，参见竺效:《生态损害事实及其可填补之类型研究》，载《北京林业大学学报(社会科学版)》，2008年第2期，第11页。笔者倾向使用“整治”，“修复”强调恢复原状或者是恢复原来的功能，总之是不改变土地原有的功能或用途，“整治”则更具开放性和灵活性，不排除改变土地功能或用途。防范污染性措施指为了防止及遏制土壤污染发生所采取的措施。清理污染性措施就是清理已经存在的土壤污染物的措施。整治土壤性措施指在使被损害的土壤环境恢复到污染发生前的状况的恢复性修复措施，或者在合理的情况下，向环境引入功能替代物、采取功能替代性移植、提供功能替代性栖息地等补救性修复措施，或者在一定条件下改变土壤状况以满足有别于原有土壤功能的另一种土地功能需要的措施。

清理和整治虽然都属于事后治理，但两者仍然有很大不同。清理污染以清除污染物为主，针对的是污染物，具有防止污染扩大和蔓延的作用，在突发污染事故发生时属于应急措施的一部分;整治土壤则针对土壤本身，一般不太紧迫，侧重在污染被控制的情况下采取措施恢复土壤原状或者恢复土壤功能或者改良土壤使其适合其他的功能。因此，需要清理和需要整治的土壤条件自然不同，如果仅仅进行一级划分，就忽视了两者之间的差异。因此，我国应该对土壤污染管制区实行两级划分，可以命名为“土壤污染清理区域”和“土壤污染整治区域”，前者对应的治理措施主要是清理污染，后者对应的主要是整治土壤。

划定土壤污染清理区域的主要依据是土壤环境质量标准。在具体操作上，可以赋予环保部门一定的自由裁量权。某些区域即便超过土壤环境质量标准，但结合周边自然、社会条件并不具备清理的紧迫性，也可以暂时不划定为土壤污染清理区域;某些区域即便没有达到土壤环境质量标准，但如果其环境质量严重恶化，也有必要列入土壤污染清理区域。环保部门在划定土壤污染区域时，应责令污染者或者权利人限期清理污染，在限定期限内没有履行清理义务的，环保部门可以通过代履行进行。②根据《行政强制法》，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。土壤污染清理区域具备一定条件的才被划定为土壤污染整治区。土壤污染清理区域是否列入整治区，要考虑其是否位于人口密集区或者是否与人口密集区接壤以及将来的用途等多种因素。另外，经过清理污染后，如果还需要采取整治措施，也应该将其划定为土壤污染整治区。

总之，通过这样的制度设计将清理污染和整治土壤加以区分，对土壤污染清理区域的划定主要考虑污染物扩散的可能性，对土壤污染整治区域的划定则主要以土壤适合将来的用途为考量。

四、土壤环境质量检测报告制度

我国现有立法对于有关单位转产、停产、停业或者解散，企业搬迁，及其可能受污染的土地的再利用方面规定了若干与土壤环境保护有关的措施。

根据《危险化学品安全管理条例》，生产、储存危险化学品的单位转产、停产、停业或者解散的，应当采取有效措施，及时、妥善处置其危险化学品生产装置、储存设施以及库存的危险化学品，不得丢弃危险化学品。该条针对危险化学品生产装置、储存设施以及库存的危险化学品的处置，客观上对防止土壤污染有作用，但并没有直接涉及可能受到危险化学品污染的土壤。原国家环保总局办公厅《关于切实做好企业搬迁过程中环境污染防治工作的通知》(2004年)提出要求:所有产生危险废物的工业企业、实验室和生产经营危险废物的单位，在结束原有生产经营活动，改变原土地使用性质时，必须经环境监测部门对原址土地进行监测分析，报送环境保护部门审查，并依据监测评价报告确定土壤功能修复实施方案。这些义务倒是直接针对土壤污染，但文件层级过低，且仅仅依靠环保部门进行监管，这不仅要耗费较大的行政成本，而且容易导致环保部门和土地使用权人之间合谋出卖公共利益。最关心土壤环境质量且对实施监督最有积极性的是下一位土地使用权人如受让人、承租人，因为土壤质量直接关涉到其预期利益能否顺利实现。我国个别地方立法已有这方面的探索。根据《浙江省固体废物污染环境防治条例》，对污染企业搬迁后的原址和其他可能受污染的土地进行开发利用的，土地的开发利用者应当事先委托有环境影响评价资质的单位对该地块土壤进行环境影响评价;对被污染土壤应当按照国家有关规定进行清理和处置，达到环境保护要求后方可开发、利用。土地开发利用者有权利了解其即将开发利用的土地的环境质量状况，这就拓展了及时发现土壤污染的渠道，强化了对土壤污染的监督管理。可惜该条例属于地方性法规，适用范围仅限一省。

有关国家和地区也有这方面的规定。按照韩国《土壤环境保护法》，在一个正在安装或者已经安装受土壤污染控制之制约的设施①“受土壤污染控制之制约的设施”指任何被用来制造、运输、储藏、处置、加工、处理土壤污染物并有可能污染土壤的设施、器材、建筑物和场所。的场所，如果该场所被转让、接管、租用，转让人、受让人、出租人、承租人可以让土壤相关专业机构在这些设施的装置场所及周边进行土壤评价。比利时弗拉芒地区规定土地转让必须提供土壤证书。土壤证书包括了土壤所有者和使用者的身份信息、登记记录、历史调查记录或土壤修复计划、土壤污染来源、污染严重程度、是否存在清理义务等信息。［7］58我国台湾地区的《土壤及地下水污染整治法》也规定:主管机构指定公告之事业所使用之土地移转时，让与人应提供土壤污染检测数据;土壤让与人未依规定提供相关数据者，于该土地公告为控制场址或整治场址时，其责任与场址土地所有人责任相同。

我国应当实行土壤污染检测报告制度。该项制度适用于农用地之外的土地。具体适用于三种情形:土地使用权的设立、终止，土地使用权流转，土地用途变更。

第一，土地所有权人和用地申请人签订土地使用权出让合同时，应当由土地所有权人的代表委托土壤专业机构对土壤污染状况进行检测，将检测报告作为合同的一部分，并约定土地使用权终止时也要进行土壤污染状况检测且土壤污染物含量不得超过一定的数值，假如土地使用权终止时，经过检测发现土壤污染物含量超过约定的数值，土地使用权人应支付相应的清理污染和整治土壤的费用。

第二，土地使用权因转让、出租等发生流转时，由土地使用权转让人、出租人委托土壤专业机构对土壤质量进行检测，该检测报告作为转让、出租合同的一部分，并作为判定过去和现在的土地使用权人清理、整治责任份额的主要依据。

土地使用权设立、终止、流转时的土壤污染检测报告，要进行登记公示。这样的做法有利于分清过去、现在的土地使用权人对于土壤污染的责任大小，从而确定各自清理和整治的责任份额。当土地使用权人的责任无所遁形时，土地使用权人自然有动力减少污染、防止受到他人污染、被污染时及时维权。

第三，即便土地使用权没有发生变动，当土地用途发生变更时，土地使用权人也应当委托土壤专业机构制作土壤污染检测报告并提交给环保部门和土地管理部门，只有土壤环境质量符合变更后的土地用途所对应的土壤环境质量标准，才允许变更土地用途。

五、农业造成的农用地污染的预防措施

《土壤环境保护法》属于环境法的领域，自然也要贯彻污染者负担的原则，该原则在农业造成的农用地污染防治方面需要进行变通。农民固然是农用地的主要污染者之一，按照污染者负担原则，有义务防治污染。但基于以下两点理由，应坚持不得增加农民负担的原则。第一，农业在我国属于需要扶持的具有战略意义的产业，增加负担只会削弱农民种地的积极性。第二，分散经营的模式决定了执法成本高昂。我国农村土地承包户大部分实行分散经营，每家每户种植和放牧的土地面积很小，不同于有些西方国家农用地上的规模经营，这导致执法成本高昂。因此，对于农业造成的农用地污染预防应该由政府承担更多的责任，对农民采用指导和引导而非命令控制的方式。有关污染防治单行法中有关管制以工业污染为主的其他污染的规定都适用于土壤污染预防，没有必要在《土壤环境保护法》中加以重复。

(一)指导农民施用化肥、农药和选择农作物

农用地的主要污染源之一是农药和化肥。政府减少农用地的农药和化肥污染，途径无非有两条。第一是促进开发推广高效低毒的化肥和农药，减少土壤污染。第二是指导农民合理施用化肥和农药。这就需要来自农业部门的专业指导。农药和化肥的施用要做到既发挥其功效，又不至于过多而对土壤造成污染。对受污染的地块，如尚有可资利用的地力，农业部门应颁布适宜和不宜种植的农作物的名录，劝导农民种植不易受到污染的农作物。

(二)建立耕地耕作层交易市场

耕地耕作层是经过多年耕种形成的，是农业生产中的宝贵的资源。但在工程建设中，耕作层的土壤好坏与建设毫无关系，有的工程还必须将耕作层挖掉，来加固基础。因此将耕作层土壤用于新开垦的耕地是有利的，可以加快新开垦耕地熟化的过程。［8］我国《土地管理法》第三十二条规定:“县级以上地方人民政府可以要求占用耕地的单位将所占用耕地耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。”该条鼓励政府充分利用优良耕作层土壤，这个意识很好，但实现的效果未必好，最重要的原因是没有引入市场机制。《土壤环境保护法》应该规定占用耕地的单位有权依法处分耕地层，将耕地层出售给需要耕地层的主体，政府应当建立耕地耕作层交易市场。这样，占用耕地的单位有积极性保护耕地层。虽然耕地耕作层交易效果必然受到当地的自然条件、开垦耕地成本、运输成本等因素的影响，实现难度甚大，但是，只要允许占用耕地的单位依法处理耕地层、促进耕地耕作层交易市场的建立，成本等因素交由市场主体考量，并且双方觉得有利可图，交易自然会发生。

(三)政府组织建设科学的污水灌溉系统

我国污水灌溉面积相当大。据学者宰松梅等人所撰写的《污水灌溉的现状与展望》论文数据显示，截至2004年，全国污灌面积为361.84万公顷，占全国灌溉总面积的7.33%。《中国污水灌溉与环境质量控制》一书显示，山东、天津、北京、河北、河南、山西、陕西等省市，其污灌面积占全国污灌总面积的86.56%。而据农业部曾进行的全国污灌区调查显示，在约140万公顷的受调查污灌区中，遭受重金属污染的土地面积占污灌区面积的64.8%，其中轻度污染的占46.7%，中度污染的占9.7%，严重污染的占8.4%。［9］我国早就颁行《农田灌溉水质标准》，对汞、镉、铬、砷、铅的含量都有要求。根据《水污染防治法》第五十一条，向农田灌溉渠道排放工业废水和城镇污水，应当保证其下游最近的灌溉取水点的水质符合农田灌溉水质标准。但该条款根本不具备可操作性，排污者既没有积极性又不能保证其下游最近的灌溉取水点的水质符合农田灌溉水质标准。按照目前的相关管理体制，污水排放由环保部门管理，但它也只是抽查这些污水是否达到污水排放标准。至于水质是否能够达到农田灌溉标准，则没有相关部门进行管理。污水灌溉是通过污水灌溉系统完成的，科学的污水灌溉系统绝非分散经营为主的农民可以建立。因此，政府应当组织建设科学的污水灌溉工程，一方面收集可以用作灌溉的污水，另一方面对污水先行处理使其达到《农田灌溉水质标准》，然后才引灌田间地头。

六、清理污染和整治土壤

(一)清理污染、整治土壤的责任主体

划定土壤污染管制区除了确定需要清理和整治的地块外，还要确定由谁负责清理和整治。关于后者，主要有两种原则可供选择。一是由与造成土壤污染有责任的主体即责任方(污染者、过去和现在的土地使用权人)清理或者整治，可称之为责任方负责原则。二是由税收支付清理或者整治费用，可称为税收支付原则。责任方负责原则和税收支付原则相比具有以下优势。第一，责任方负责原则能督促责任方进行有效的清理和整治。责任方往往拥有一些有关土壤污染性质的独家信息，这对于改善土壤污染的清理和整治效果大有助益。另外，责任方作为私人团体往往比政府机构更下功夫去减少成本。第二，责任方负责原则促使责任方更负责任地采取防范性措施。如果责任方预知它们还必须对将来的清理、整治工作承担费用的话，它们就会对现在的行为采取谨慎态度，尽量设法产生更少的废弃物，并比无此责任时采用更为长久的处置方法，避免短期行为发生。［10］第三，税收支付原则是由纳税人对责任方造成的后果负担，在能甄别责任方且责任方有清理、整治能力的情形下，对于纳税人不公平。因此，适用责任方负责原则更为可取，但责任方负责原则有其局限性，即责任方明确且有承担责任的能力，如果不满足这一点，为保护土壤环境，只能由税收支付原则递补。

责任方包括污染者和土地使用权人，责任重心置于污染者还是土地使用权人也是要面对的问题。如果污染者也是土地使用权人，这就不成其为问题。如果污染者明确且有清理、整治能力，自然是由污染者承担责任。关键问题是，如果污染者不明，或者缺乏清理、整治能力，或者虽然有清理、整治能力但没有承担责任时，土地使用权人是否应承担责任以及如何承担责任。在日本，在某划定区域特定有害物质造成的土地污染达到环境部法令规定的标准时，地方行政长官得命令生产、使用或处理特定有害物质的工厂或企业所在地的土地所有者、管理者或占有者(以下称所有者等)除去该污染、防止污染扩散以及采取其他必要措施。除非有证据证明特定有害物质造成的该地块土壤污染是由该地块所有者等以外的人的行为引起的。土地所有者等收到上述命令时，如果该地块上特定有害物质造成的土壤污染是由该地块所有者以外的人引起的，则所有者等可以主张污染除去措施的费用。可见，在日本发生特定有害物质造成的土壤污染，土地权利人只有在该地块所有人以外的人是污染者的情形下，才能解脱责任。显然，其责任重心置于土地权利人身上。韩国则将责任重心完全置于污染者，如果污染者不存在或者没有能力执行改进被污染土壤的项目，由地方政府负责执行。台湾地区的立法对污染的土壤区分为控制场址和整治场址，这两类场址的污染物清理工作由所在地主管机关命令污染者实施或委托第三人实施(第三人实施其实就是所在地主管机关实施)，污染者实施土壤、地下水整治计划，如污染者不实施，就由所在地主管机关实施。所在地主管机关实施清理或整治的费用由土壤及地下水污染整治基金代为支付，所在地主管机关得限期污染者缴纳，期满没有缴纳者，得按其规定支出费用加计二倍，命其缴入土壤及地下水污染整治基金并移送法院强制执行。污染土地关系人，①污染土地关系人，指土地经公告为污染场址时，非属于污染者之土地使用权人、管理人或所有人。有管理人的义务来防治土壤及地下水受污染。污染土地关系人因其重大过失，致其土地公告为整治场址者，就清理、整治和有关调查、评估、审查等附带费用，与污染者负连带责任;污染土地关系人对于已经清偿的上述费用和其他有关附带费用，得向污染者求偿。显然，我国台湾地区的污染土壤关系人在控制场址方面没有责任，但在整治场址方面承担重要责任。在污染来源不明时，由所在地主管机关承担清理、整治责任。因此，土壤污染关系人仅在污染来源明确且自身出现重大过失的情形下承担连带责任，可以向污染者追偿，如果污染者没有能力承担，自然由土壤污染关系人兜底。可见，我国台湾地区的土壤污染关系人承担的责任介于日本和韩国之间。

我国《土壤环境保护法》在清理污染、整治土壤的责任主体制度方面可以进行如下设计:

首先，应当优先贯彻责任方负责的原则。这分以下三种情形:其一，如果土壤污染清理区域或者土壤污染整治区域没有使用权人，其清理和整治责任主体是污染者。其二，在土壤污染清理区域或者土壤污染整治区域有使用权人时，又区分为两种情形:一是有证据表明污染是由使用权人以外的人造成的，清理和整治责任主体是污染者。二是在没有证据表明污染是由使用权人以外的人造成的，由现在和过去的使用权人对清理和整治对外承担连带责任。由于实行了土地使用权的设立、终止和流转的土壤环境质量检测报告制度，过去和现在的土地使用权人之间的责任界限相对比较清晰。因此，在责任方内部，现在和过去的使用权人之间的责任份额原则上根据相关土壤环境质量检测报告确定;难以确定责任份额的，相关责任方平均承担责任。其三，在责任方怠于履行责任的情形下，应当由行政机关责令责任方限期采取清理、整治措施。如果污染者在期限内没有承担责任，行政机关可以实施代履行，委托土壤专业机构清理或者整治，因此支付的费用由责任方承担。

其次，责任方不明或者缺乏清理、整治能力时，责任方负责的原则无适用余地，应适用税收支付原则。具体来说，如果土壤污染清理区域或者土壤污染整治区域属于没有使用权人的土地，且污染者不明或者缺乏清理和整治能力，由政府进行清理和整治;土壤污染清理区域或者土壤污染整治区域有使用权人，且污染者、过去和现在的使用权人缺乏清理、整治能力时，由政府进行清理和整治。如果在政府清理、整治后，发现有责任方，政府可以责令责任方支付清理、整治费用。

至于农用地污染区域的清理和整治，如果主要是农业活动造成的，原则上不由农民负责，由政府负责;如果主要是其他活动如工业活动造成的，由污染者承担，污染者不明或者没有清理、整治能力的，由政府负责。

政府负责实质是以税收支付清理和整治费用。考虑到造成土壤污染的多数是危险物质和危险废物，生产、贮存、经营、使用、运输危险物质的单位以及产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的单位应当为此承担主要责任。这种责任体现为上述单位应当缴纳更多的税收，否则还是主要由其他纳税人分担了本应由上述单位承担的责任。对危险物质和危险废物行业因系造成土壤污染的主要原因物质而课以额外税收，在由税收支付土壤污染清理、整治费用时，其实是主要由危险物质和危险废物行业集体负担，并没有将该负担主要转嫁给其他纳税人。这相应地要求在分配财政预算时，应当为环保部门增加清理土壤污染、整治土壤费用的科目，确保专款专用。

(二)清理污染和整治土壤的目标

对于清理污染和整治土壤的目标，有两种不同的主张:一种是要求已污染土壤恢复到原初状态或者说是绝对无污染状态;另一种是达到适应土地未来的使用用途所需要的状态。［1］90这两种主张之争，在我国实行土地用途管制的背景下，本质上是清理和整治后是否允许变更土地用途之争，也是上文提到过的土壤环境保护规划和土地利用总体规划关系如何协调的问题。前一种主张是参照土地过去的用途来确定土壤清理、整治的目标;后一种观点则是参照土地未来的用途来确定土壤清理、整治的目标。而用途的变更必然涉及土地利用规划的调整。土壤污染的清理和整治要求已污染土壤恢复到原初状态或者说是绝对无污染状态，既无可能又无必要。首先，很难甚至不可能确定原初状态，而且生态系统时时都在发生变化;其次，即使已知原初状态，恢复到原初状态在技术上也是非常困难，甚至是不可能的;最后，即使恢复原初状态在技术是可行的，可能从经济角度看成本高昂。因此，从可行性角度看，土壤污染清理和整治目标可以通过以下方式确定:统筹考虑治理土壤污染的成本、土地供给需求状况等因素确定未来的土地用途，以未来土地用途对应的土壤环境质量标准作为土壤污染清理和整治目标确立的主要依据，同时也要避免土壤污染严重恶化。可以赋予环保部门和土地管理部门以一定的自由裁量权，结合治理土壤污染成本、当地自然和社会条件，具体决定每块土壤污染管制区的清理和整治目标。

［1］ 梁剑琴.世界主要国家和地区土壤污染防治立法模式考察［J］.法学评论，2008，(3):85-91.

［2］ 王树义.关于制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的思考［J］.法学评论，2008，(3):73-78.

［3］ 陈英旭.环境学［M］.北京:中国环境科学出版社，2001:151.

［4］ 于文轩.生物安全立法研究［M］.北京:清华大学出版社，2009:154.

［5］ 中国环境与发展国际合作委员会专题政策研究项目组.中国土壤环境保护政策研究［EB/OL］.(2012-01-19)［2012-02-15］.http://wenku.baidu.com/view/89c303e9b8f67c1cfad6b82c.html.

［6］ 郑佳欣.南方钢厂地块污土修复引争议，尚无住宅用地土壤标准［EB/OL］.(2011-08-25)［2012-08-15］.http://www.chinanews.com/cj/2011/08-25/3282331.shtml 2011.

［7］ 梁剑琴，王精.世界主要国家和地区土壤污染防治基本制度比较研究［J］.河南司法警官职业学院学报，2009，(4):55-59.

［8］ 卞耀武.中华人民共和国土地管理法释义［M］.北京:法律出版社，1998:112.

［9］ 财经记者.中国农田污水灌溉凶猛，利弊急转［EB/OL］.(2011-09-16)［2011-02-15］.http://nongye.cntv.cn/20110916/111451_1.shtml.

［10］ ［美］保罗·R·伯特尼，罗伯特·N·史蒂文斯.环境保护的公共政策［M］.上海:上海三联书店、上海人民出版社，2004:332-334.