传承与创新:回族法律文化现代化的路径选择

2012-04-12贾德荣

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2012年3期

关键词：回族公民司法

贾德荣

(宁夏市委党校法学部，宁夏银川750021)

传承与创新:回族法律文化现代化的路径选择

贾德荣

(宁夏市委党校法学部，宁夏银川750021)

我国是一个多民族的国家，每个民族都有其独特的法律文化，每种法律文化对我国法治都有着深刻的影响。尤其是回族在灿烂的历史长河中沉淀了许多优秀的法律文化，同时也有许多和今天的法治不相协调的内容，有着现实缺陷。仔细分析这些缺陷和影响回族法律文化现代化的障碍，并提出切实可行的路径是当务之急。

民族地区;回族;法律文化

我国是一个多民族的国家，每个民族都有其独特的法律文化，每种法律文化对我国法治都有着深刻的影响。尤其是回族在灿烂的历史长河中沉淀了许多法律文化，其法律文化中既有与现代法治精神相通、促进民族经济社会发展的积极内容，也有对推进民族地区法治建设存在障碍的消极内容。因此，传承和弘扬优秀的回族法律文化，摒弃糟粕，创新回族法律文化内容尤为必要。

一、回族法律文化存在的社会根源

目前，在现代法治理念与国家先进法律文化的强烈冲击下，回族法律文化并未消失，甚至有些法律文化在人们的生活中还发挥了主导作用。回族法律文化“之所以能够得以传承与固化，是因为其是中华法系的重要内容，是固有法源的主要组成部分”［1］，有其深厚的社会根源。

(一)国家法律文化的局限

因为国家法律文化并非唯一的社会法律文化构成，其不可能涵盖整个社会中所有的法律现象，也不能完全解决所有问题。而且中国法律制度的变迁，大多都是通过修法变法，尤其是民商事法律，多为移植国外法律而来，这样造就的法律文化没有与国内法律文化达到高度的融合、进而内化为自己的构成部分，不易为民众所接受。另外，国家法律文化强调国家强制力，忽视其柔性。事实上，国家权力在一些边远地区的控制力及影响力比较弱小。在这些国家权力的边缘地带，代表和体现国家权力的国家法律文化，已经不能发挥多大作用了。回族法律文化更具有柔性特色，其代表或满足了一定区域一定人员的法律需求，能够弥补现有法律的不足，这就为回族法律文化的产生和发展留下空间。

(二)回族法律文化具有一定的优越性

在长期的社会发展中，回族法律文化迎合了维护和谐社会秩序、重视德育的社会治理需要，适应了一定的经济关系和人文环境，已融化在一定区域成员的思想意识和行为中，培育了一种民族精神，并内化为人们的价值选择。其以通俗的形式，紧贴社会实际，根植于社会生产生活中，拥有广泛的群众基础和现实基础，因此人们都能够自觉地维护和遵守它。

(三)回族历史文化的积淀

回族法律文化是从回族历史延续下来，并已深深地溶入到回族灵魂之中。中国传统社会是一个重“礼”轻“法”的社会，人们在处理纠纷时把情、理放在法律之前，以合乎情理为准则，只求和睦，不求权利，诉诸法律成为“贱诉”、“贱民”，这种传统根深蒂固。虽然解放后，回族法律文化有所扬弃，但要想改变这种文化价值观念并不容易。因为产生这种观念的社会文化背景依然存在，这种观念就不会消失。

二、回族法律文化现代化的现实缺陷

现实中，回族法律文化与现代法治的要求存在矛盾或对立，反应出其现实的缺陷和不足，也阻碍了其繁荣和发展的进程。

(一)以宗法关系为基础的等级特权制度，忽视平等，膜拜权力

中国以宗法关系为基础所形成的封建家长制下，法律文化是以权力至上为中心的，强调等级特权、“尊君、卑臣”、权力支配法律。这种法律文化，在回族地区，由于经济的不发达和权利意识的薄弱，仍有较大的影响。人们漠视了对平等权利的追求，极力崇拜权力，认为“权尊于法”。因此，在这种法律文化的影响下，人们的平等观念相对于权力膜拜成了稀缺资源，“权力至上”对“法律至上”的法治理念产生巨大的排斥。［2］

(二)无讼、贱讼思想压抑了人们的权利保障思维

在中国古代的传统观念里，讼的行为往往被看作是不吉利的表现，以讼的方式解决纠纷被认为是一种破坏社会和谐秩序的极端方式。而相反，无讼“是求”，中国的传统文化中充分浸染了无讼的法律思想，在无讼的诉求中，民众的耻讼、惧讼、厌讼和官方的息讼形成了中国传统的诉讼文化观念，这种诉讼意识又进一步加深了无讼的法律思想［3］。这种无讼思想的传播和根深蒂固，禁锢或者说压抑了人们的权利保障思维的形成。

(三)国家本位、义务本位造成公民意识的缺失

我国传统法治观念和法律秩序是以法家的法治理论或儒法合流统治思想构筑的，它是“尊君卑臣愚民”的君主专制体制在法律文化领域的集中体现，强调国家本位和以义务为核心。当前，“国家本位主义”、“等级观念”的法律传统虽然被“以人为本”和“人人平等”思想逐步取代，但是在一定程度上仍然影响着人们的思想观念，这直接导致了对权利的不尊重，对权利追求的漠视，以及公民意识的缺失。

(四)回族习惯法与国家法的某些内容和规则存在冲突

建国后，国家制定法通过废旧立新、统一执法尺度、普法宣传等方式，硬性或柔性地进入回族地区，以期慢慢地改变和取代当地长久以来奉行的各种习惯法。但相关因素制约了国家法的统一步伐，反而是随着国家法的施行，二者某些法律内容和法律规则的冲突日益显现，成为我们法制建设进程中急需解决的问题。

三、回族法律文化现代化的障碍因素分析

回族法律文化现代化，是通过传承和创新回族法律文化，让回族的法律文化从传统走向现代的过程，是一次从价值观念、法律观念到伦理观念的更新和重塑。但由于回族地区特殊的政治、经济、文化、地理环境等诸多因素的制约，其繁荣和发展面临着以下的障碍性因素。

(一)回族地区公民意识尚未形成，人的现代化程度低

“法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。”［4］这当然也包括法律文化的现代化。一个国家或地区要实现并巩固法律文化现代化，一个重要前提就是人必须实现现代化，特别是人的法治观念的现代化，即公民意识的真正形成。公民意识在本质上表现为与民主政治和市场经济相适应的主体自由追求和理性自律精神。我国经过多年的努力，回族在物质方面获得了巨大的成就，法治建设也有序推进，但公民意识没有真正形成。由于我国传统的封建专制主义和高度集权体制形成国家和社会不分的社会格局，使得公民意识的产生缺少客观基础;中国传统的农业社会挤压了人们的自由空间，缺少形成公民意识的经济基础;儒家文化中的消极因素阻隔了公民意识形成的思想基础;回族地区人的受教育水平较低，缺少法律意识生成的主观基础。

(二)经济发展水平的落后和非市场化，阻碍了法律文化现代化的进程

法律文化的现代化，有赖于经济的发达和市场经济的充分发育。在社会生活中，市场对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障。自给自足的自然经济，不可能产生对现代法治的强烈需求，法律文化现代化也没有存在的土壤条件。现代法治的内核是民主政治，而民主政治必然是商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，反映在法律上就是要求法律面前人人平等。在回族地区，由于诸多因素的影响，经济发展水平落后，市场发育水平较低，在经济活动中，过多的行政命令和行政干预扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成，压抑了市场经济应有作用的发挥。没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放，法律文化现代化也绝不可能仅靠行政命令就可以完成。［5］

(三)民族法制建设不能满足法律文化现代化的要求

经过多年的探索和发展，我国民族法制取得长足的发展，但与回族法律文化现代化的要求相比，还有许多工作亟待解决。

第一，民族立法滞后。一是民族法律体系不完善。目前，《民族区域自治法》实施细则没有出台，尤其是宁夏回族自治区的自治条例至今尚未出台。《散居少数民族的权益保障法》、《少数民族文化保护法》等法律难产。二是变通权行使不充分。在实践中，无论是行使变通权的民族自治地方，还是其上级国家机关，对变通权的必要性都缺乏足够的认识。特别是在上级国家机关中，强调统一、稳定的多，重视各民族特点的少，一刀切的思维定势还有很大的惯性。三是民族优惠政策未能上升为法律规范。在很多少数民族地区，未能通过民族立法的方式，把经过实践检验是正确的、行之有效的民族优惠政策，提炼和提升到法规的层次。四是民族立法技术科学性、民主性有待加强。民族立法存在照抄照搬情形，缺乏民族地方特色。民族立法程序设置不严密，未能充分考虑民族地区的实际情况。民族地方法律文件中的部分内容存在权力与责任、权利与义务失衡的现象。

第二，执法环境有待优化。回族法律文化现代化的当务之急，也许不在于制定出多少法律文件，而是通过当地政府的执法行为，使现有的法律获得其应有的权威。但培育的并不完善的执法环境阻却了这一目标的实现，也成了阻碍回族法律文化现代化的主要因素。一是行政权运行低效。民族自治地方政府习惯于集权体制下的“上传下达”的管理体制，缺乏主动用权的意识和勇气，即使出现上级国家机关向下侵权的现象，也不敢“争权”、“夺利”，出现高投入低产出的行政权力运行效果。二是行政执法方式缺乏合法性、合理性。长期存在执法理念模糊，服务意识不强，违法执法的现象。政府各部门执法习惯于“运动式”的工作方法，跟风执法，越权行政。三是对行政权监督制约弱化。由于监督法律不健全、监督主体不能独立行使监督权、监督体系缺乏信息网络监管系统、监督制度“虚置化”、责任追究乏力等原因，监督作用没有发挥出来。

第三，司法不独立，行政干预司法。长期以来，我国司法体制一直没有摆脱苏联模式的影响，影响了司法的法律效果，阻碍了回族法律文化现代化的进程。首先是法院的人、财、物从属于地方行政机关，在审理涉及地方利益的案件时，行政干预较多。其次在监督制度上，党委领导和人大的监督经常异化成领导的个人意志，容易引发司法不公。最后在司法独立上，我国所确立的司法独立只是司法权的独立，即只是法院独立，而不是法院内部的法官独立，这就造成了在司法活动中法官不能独立做出裁判［6］，影响司法权威。

(四)民族法制理论研究滞后

民族法制理论的丰富和发展，有利于促进民族法制的完善和法律文化的现代转型。《民族区域自治法》颁行以来，民族法制理论研究取得了长足发展，在民族立法研究、民族理论研究机构的设置、民族法学实践研究等方面有了明显的成就。但在回族法律文化现代化建设中还存在一些不容忽视的问题。在研究民族法制理论时，没有形成科学的研究方法，且信息渠道不畅，处于比较封闭的状态，不能与时俱进、紧跟回族地区的实际，研究缺乏实践基础和条件;重经济法学研究轻政治社会法学研究的倾向需改变。在研究过程中，受以经济建设为中心思想的影响，重视民族经济法学的研究，对政治法律制度、社会法学领域的研究较少;研究民族法制理论的人员较少，而且研究人员的实践层次和知识结构不能满足理论研究的需要，优秀的法制理论研究人员缺乏。

四、回族法律文化现代化的路径选择

马克思主义强调，“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反法律应该以社会为基础。”因此，回族法律文化现代化既不是西方化，也不同于中国的发达地区化，也不能脱离回族状况而存在。回族法律文化现代化必须结合回族特点和当地实际，充分考虑多方利益，走多元的和谐共处乃至合力的路径，是其最佳选择。

(一)转变经济发展方式，夯实法律文化现代化的物质基础

回族法律文化现代化应有坚实的物质基础，当下应大力推进回族地区经济模式的调整和转型。首先要加快产业结构的优化调整，促进产业结构的优化升级，努力形成产业竞争新优势，促进经济增长由主要依靠第二产业带动向依靠一、二、三产业协同带动转变。要提升制造业的发展水平，集中发展优势产业、特色产业和新兴产业，推动新能源、新医药、新材料和生物产业成长壮大;加快发展现代服务业，促进现代制造业与服务业的融合和互动发展。其次，因地制宜的发展生态旅游经济和特色经济。应加快资源优势向市场优势转化，加快旅游资源的开发和利用，走可持续发展的生态旅游经济之路。再次，促进城乡协调发展，实现城乡一体化。要加强城乡基础设施一体化建设，实现各类经济要素的顺畅流动，保障城乡关联渠道的畅通;加快农村社会事业的发展，建立健全覆盖全农村的公共财政制度，切实加大公共财政对农村社会事业的投入;深化农村改革，完善农村土地流转制度，进行农村剩余劳动力的有效流动和转移，逐步建立多层次的农村社会保障体系，逐步缩小城乡差距。

(二)大力培育公民意识，努力促进人的现代化

首先要加强公民意识教育，着力树立公民的民主法治理念。要尊重公民的主体性，重视公民的尊严，唤起社会成员的公民意识，普遍树立民主精神，确立社会责任意识。其次要提供完善的公民意识生成机制。要打破国家与社会的一元格局，为公民意识的培育提供客观物质前提。公民意识在本质上表现为与民主政治和市场经济相适应的主体精神。只有国家和社会分离，形成由各种独立的社会利益集团与非政治组织组成的市民社会，才能为公民意识的形成提供社会土壤;要大力发展社会主义市场经济，为公民意识的生成提供基础条件。公民意识的生成离不开市场经济的发展，在市场经济中，利益驱动和公平竞争机制有利于调动竞争主体的积极性、主动性和创造性，唤醒公民的主体意识和权利意识;要完善公民的政治参与和利益表达的机制，为公民意识的生成提供制度保证及政治实践机制。要进一步坚持和完善保持公民政治参与和利益表达渠道。通过广泛有效的政治参与和利益表达，提高对社会主义国家的政治认同感和责任感，培育公民意识。

(三)充分行使自治权，加强民族法制建设

第一，完善民族立法。应统一立法技术，强化立法程序。要科学编制立法规划，突出立法重点，提升有关经济、文化立法的地位，加快民族地区经济社会事业协调发展，保障立法的发展性;要充分行使立法变通权，重点在促进经济发展、加快基础设施建设、发展特色产业等方面多使用变通权;应构建完善的民族法制体系。要制定《民族区域自治法》实施办法，出台相应的自治条例、单行条例。同时，应加快制定《散居少数民族的权益保障法》、《少数民族教育法》、《少数民族文化保护法》等法律，提升民族法制体系的完备性;应加强立法监督机制建设。要设置立法监督的启动程序，要完善立法批准、备案、修改、废止制度，将授权立法适时纳入批准制度的适用范围;设立法律责任追究制度，回归法律救济功能。［7］

第二，全面推行依法行政，建设法治政府。首先要树立依法行政理念。要树立法律至上理念，确立宪法和法律的绝对权威;要树立服务理念，改进管理方式;树立责任理念，实现权力和责任的统一。其次要转变政府职能，深化行政体制改革。要科学、合理地配置行政权力，依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用;要完善公共财政保障机制，严格执行收支两条线制度;要改革行政管理方式，积极推进电子政务建设，提高行政效率，降低公共服务成本，最终建立行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。最后要加强对行政权力的监督与制约。要健全行政监督机构，并赋予其应有的权威，提高监督质量;完善行政监督机构的自我约束机制，约束行政监督机构在实际中运作好监督权;完善人大的监督职能，扩大行政诉讼受案范围，以此督促行政机关做好执法工作。并与民主党派的监督、社会团体、人民群众以及新闻舆论的监督形成监督合力，加大监督力度。

第三，加大司法改革力度，构建民本司法。首先，要坚持以人为本，突出司法为民。司法活动必须贯彻以人为本思想，把实现最广大人民群众的合法权益作为司法工作的出发点和落脚点。其次，在外部环境的建构上，要正确处理司法与党领导方式的关系，加强和改进党对司法工作的领导;正确处理司法和国家权力机关的关系，加强和改进国家权力机关监督司法的方式;正确处理司法和行政的关系，维护社会主义法制的统一和尊严，要保证司法权独立于行政权，保障司法权的统一和完整;正确处理司法和传媒的关系，增强司法公信力。再次，注重改革方法，加快改革进程。司法改革要采用整体推进的方法，强调对司法改革进程的统一协调指挥;强调体制机制和方式方法的同步创新［8］。司法改革要抓住司法规律，强化司法权。尤其要强化刑事案件侦查权，以防因普通刑事案件不能及时侦破引发群体事件。强化调解力量，做到防患未然。最后要明确改革方向，强化司法职能。司法人员任职资格应从大众化向专业化转变，司法职能从工具型向功能型转变，法律技术从精密化向社会化转变。［9］

(四)繁荣和发展回族法律文化

回族法律文化现代化过程中，伴随着先进文化的不断导入，必将打乱原有的法律文化的稳定格局。因此，回族法律文化现代化的进程必须以积极的、客观的姿态对待回族法律文化的繁荣和发展问题。

首先要明确回族法律文化建设的价值定位。应当说回族法律文化中能为现代法律精神容纳的要素，如其始终贯彻的正义、和谐等原则，是应该传承和弘扬的，但其所奉行的专制、特权与现代法治社会寻求的价值目标有较大的距离。因此，回族法律文化要努力剔除其中与现代法治精神不符的价值因素，吸取其营养与智慧，形成崭新的回族法律文化价值取向。

其次要调适和融合回族习惯法与国家法的冲突。在国家立法层面上，必须吸收和继承回族习惯法中合理和有益的部分。在执法、司法层面上，既要维护国家法的权威，又要运用回族习惯法调处社会纠纷。在此基础上要重塑回族法律文化，应在国家法的主导下，通过国家制定法的适度妥协和回族习惯法的不断更新，重塑回族法律文化，以促进民族地区法制建设、调适回族习惯法和国家法冲突。

再次要借鉴国内发达地区和西方先进的法律文化。法律文化的借鉴并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。在借鉴过程中应注意:法律文化借鉴应因地制宜和循序渐进，借鉴的法律文化必须本土化。

最后要加强回族法学理论研究。应采用综合研究的方法，应注重理论研究和实证研究这两种方法的相互结合和综合运用，以保证法律文化现代化科学性和合理性。应有重点、分步骤直至全方位地进行理论研究，不能华而不实或避重就轻。应大力培养回族法学理论研究人才，为回族法学理论的繁荣和发展提供智力支持。

［1］严庆.关于少数民族习惯法发展走势的思考［J］.湖北民族学院学报:哲学社会科学版，2006(2).

［2］赵岩林.浅谈我国当前实施社会主义法治的传统法律文化问题［J］.法制与社会，2010(29).

［3］白淑萍.“无讼”法律思想的历史考证［J］.新西部，2010(24).

［4］公丕祥.法制现代化的概念架构［J］.法律科学，1998(4).

［5］郭春生.浅谈中国法治现代化之路［J］.法制与经济，2011(7).

［6］杨淑珺，朱宗侠.中国法治现代化进程中的两难困境［J］.兰州学刊，2007(6).

［7］向开，黄修卓.试论民族法制现代化的路径选择［J］.中南民族人学学报:人文社会科学版，2006(5).

［8］夏锦文.当代中国的司法改革:成就问题与出路——以人民法院为中心的分析［J］.中国法学，2010(1).

［9］陈文华.当前中国司法改革的路径思考［J］.河北法学，2007(11).

G122∶D920.0