经济行政社会化与经济行政法结构之变迁

□孙 磊

( 中共山西省委党校，山西 太原 030006)

一、经济行政的社会化

政府干预经济的正当性以及以此延伸出的经济行政的价值定位问题始终是市场经济反复论证的主题。曾经在自由放任的经济思想统治时期，人们对于自由市场制度完善性的迷信使得政府的经济管理职能被置于偏狭一隅，仅仅被限囿于“建设并维持某些公共事业及某些公共设施”[1]，政府也往往仅被视为经济的“守夜人”角色。在经济大危机中所凸现出的市场经济的有限性使人们意识到市场机制并非完美无缺、全知全能。“市场失灵”的存在说明了市场并不足于解决一切经济问题，从而使人们不得不在市场之外求诸于政府的干预和帮助，并迅速促成了以凯恩斯主义为代表的政府干预经济理论的盛行和各国政府经济职能的快速扩张。市场经济的内生性缺陷使政府获得了干预经济的合理性基础，但随着政府经济职能的急剧膨胀，政府干预经济的缺陷即所谓“政府失败”的问题也逐步显现并越来越多地遭到质疑：行政机构的庞大臃肿和效率低下、刻板僵化的行政管理体制以及官僚主义和行政机会主义的风行等等问题，又使人们对行政权力的膨胀和随之而来的政府滥用权力的危险性越来越多地产生忧虑，并促使人们对行政干预经济的边界问题加以反思，并力图寻求解决这些问题的新途径和新思路。正是在此背景下，一场旨在重塑政府市场定位、转换经济行政模式和理念的公共行政改革迅速在西方各国展开，并在世界范围内推动经济行政向社会化的方向发展，形成了当今世界范围内的经济行政社会化趋向。

在经济行政向社会化迈进的道路选择中，有两个方面无疑是最为重要的也最值得重视的：其一是经济行政权力的社会化，其二是经济行政方式的社会化。前者表现为公共行政的崛起，后者则主要表现为非强制行政的兴起。事实上，也正是来自这两方面的力量，对于政府在市场中的绝对权力核心地位的分解起着至关重要的作用。

在许多学者看来，资本主义市场经济的种种缺陷和失灵并不足以为政府管理经济的职能提供充分的理由，因为政府并不是市场的唯一替代者。以行业协会为代表的社会自治组织及其实施的公共行政的出现，在很大程度上瓦解了政府在提供社会公共产品和服务方面的垄断权，推动着经济行政向主体社会化、多元化的方向发展。“在现代社会，政府不是唯一的公共体，‘公共产品’除了由政府提供外，还可由其他公共体——社会公共组织(如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织)提供，而且，由非政府的社会公共体行使公共权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端如官员腐败、权力滥用等等，因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可以直接参与其运作和更直接对之进行监督。[2]并且，由社会公共组织来行使公共权力，可以在更大程度上克服公共权力与私人权利之间的碰撞和冲突，实现权力与权利的协调与一致，从而增强公共行政管理的效率和提高社会公众的福利。经济管理权力的外化和向社会自治组织转移，动摇了国家和政府在经济管理中的绝对核心地位，并使政府、社会和市场的关系得到重新定位和整合。在现代行政法理论中，由社会自治组织所实施的公共行政，已成为继国家行政之外的另一块重要研究领域。

非强制行政是国家行政机关及法律法规授权的组织运用非强制手段依法实施的行政管理行为，它并非仅指某一种行政行为，而是包括行政指导、行政契约、行政调解、行政协调、行政奖励以及非拘束行政计划在内的多种新型行政行为的统称。非强制性是非强制行政的本质属性，其在根本上突破了强制性作为行政行为构成要件和基本特征的定论。随着市场经济的不断发展演进，越来越多的私法理念被逐步引入行政领域，越来越多的非强制性的柔性手段被用于服务和管理经济，并逐渐扩展到经济行政的整个领域。非强制行政的兴起不但有助于将经济自由和政府目标更好地结合起来，有效地降低市场交易成本和提高市场运行效率，并且在很大程度上弱化了国家行政传统的支配地位，促使经济行政向民主化的方向发展。非强制行政以行政权力的非强制行使作为根本，以相对人的意思表示为基础，体现了现代行政的民主精神和价值取向，积极推动着经济行政由命令型向契约型转变。非强制行政作为一种突破传统行政观念的新思维和新取向，为弥补和矫正市场经济运行中市场失灵和政府干预失败的双重缺陷，提供了行之有效的途径。

二、经济行政权力社会化与经济行政法结构

经济行政权力的外部转移和社会化，在实践中主要表现为经济行政主体的多元化，即，经济行政主体不仅包括政府，还包括越来越多的具有经济管理能力的如行业协会等的社会公共组织。经济行政主体的变化，必然对经济行政法的制度体系发生深刻的影响。因此，与传统的“一元模式”的经济行政法结构相区别，“现代经济行政法规范体系依此可以一分为二：由国家立法所形成的规范与公共行政组织所创制的规范”[3]。笔者以为，此即现代经济行政法的“二元结构”。

(一)国家立法与自治立法的分立

依照传统的法学理论，行业协会等社会自治组织所创设的规范并不属于严格的法的范畴，当现代经济行政法试图将其纳入自身范畴时，意味着在新的经济和社会形势下，经济行政法本身的扩张和对传统法律秩序的突破。无论其权限是来自国家法律法规的授权还是该社会公共组织成员的一致同意，具有创制自治性规范的功能始终是各种社会组织得以实施公共行政的基础。与国家正式立法相比较，自治立法有其自身的利弊和特性，并以此区别于国家正式立法：首先,自治立法的主体是自治组织而不是国家。与国家(政府)相比较，自治组织更贴近市场，其不仅有助于充分利用专业知识和经验，并且有助于经济主体的广泛参与，因而其规范能够更多地体现经济主体的能动性，更能够符合经济发展的实际需求而具有更强的可操作性，也更容易被组织成员所理解和执行。但同时，自治立法也可能因自治组织的相对封闭性和狭隘意识而导致不恰当和不应该的自我保护如行业保护主义，并可能因保护现组织成员的既得利益而对其他经济主体加以歧视和排斥，而有悖于经济发展中的公平原则；其次，自治立法的范围是限定的，其规范的内容一般只涉及该组织管辖的范围和领域，只调整与组织性质有关的组织成员的权利义务关系，其规范也只对组织成员发生效力。这样，一方面自治规范的创设往往具有较强的针对性和具体性，较之于国家立法也更具灵活性和适用性，另一方面其又可能囿于组织范围内局部的良性运作而忽视国民经济发展的整体要求和部署；第三，自治立法的效力远远低于国家立法，自治立法一般处于“国家立法优先”的条件约束之下，效力层次低，制度刚性不足，不具有保证其实施的国家强制性基础，因而其规范的执行缺乏国家立法那样明确的可预期性。

(二)国家立法与自治立法的互动和互补

尽管国家立法和自治立法之间存在这样或那样的区别，但当其得以在经济行政法的体系中共存并对经济行政关系进行调整时，其相互之间必须保持良好的协调性，才不至于影响经济行政的整体功能，削弱经济行政社会化的积极效应。因此，要“恰当地分割经济行政法律规范中二者各自所规范的领域和各自所占的比重，对体现能动性多一点、结构刚性少一点的行业组织自治立法与体现能动性少一点、结构刚性多一点的国家立法加以整合，以便实现主体能动性和制度结构刚性之间的最令人满意的互动”[3]依笔者看来，国家立法与自治立法之间的协调，主要在于其相互之间的优势互补和相互促进。首先，国家立法是自治立法的指导和约束。如前所述，相较于国家立法，自治立法的优势固不必言，但其自身的缺陷也极为明显，如可能导致行业保护、容易脱离宏观政策安排、规范缺乏可预期性等等。这些缺陷是内在的，是无法靠其自身克服和矫正的，而必须依赖于国家立法的指导和约束。国家立法必须对自治立法设定必要的法律边界；其次，自治立法可以对国家立法加以具体化和必要补充。国家立法通常具有较强的抽象性和稳定性，其规范往往针对不特定的对象，其要求也往往过于线条化，其一经制定加以变动的成本较高、时滞较长，因而通过国家立法为公共组织的经济管理活动提供规范并要求其适应千差万别的市场需求和行业状况进行有效的调整，在事实上是行不通的。自治立法的功能恰恰在于，将国家立法的一般要求按照专业特性加以分解，形成更加贴近实际、便于操作的自治规则，使国家立法的精神以一种更灵活的姿态出现，并得到更大程度的贯彻；最后，国家立法和自治立法可以通过优势模仿来共同改善和提高。对国家立法来说，其可以进一步提高开放性和社会经济主体参与的程度，从而达到制定规范更准确、更及时、更充分反映市场诉求的目的，获得更强的主体能动性和现实操作性；对自治立法来说，可以借鉴和模仿国家立法的程序性要求，保证其制定、修改的严格和谨慎，来提高其规范的可预期性。

总之，在二元化的经济行政法体系中，经济的良好运行依赖于国家立法与自治立法的协调与合力。与此相反，无论是国家立法对自治立法的过甚压制或者自治立法对国家立法的妄视，都将最终对市场经济本身的运行构成损害。

三、非强制性经济行政与经济行政法结构

非强制性行政，在本质上是一种建立在行政职权基础上的非权力行为，是一种柔性的、不具有严格强制力的行政行为。非强制性行政在经济行政领域的普遍兴起，既是适应市场经济发展对国家经济职能的要求，也是现代行政走向民主化的结果。强制性行政与非强制性行政的区分以及非强制性行政在经济行政法领域的广泛兴起，必然引致经济行政法结构的变动，并要求区别于传统行政立法的、适于经济行政非强制化的经济行政法律规范出现，同时对经济行政法结构进行相应的变动。这样，经济行政法体系则分为两个部分：规范强制性经济行政的法律制度和规范非强制性经济行政的法律制度，或称之为强制性行政立法和非强制性行政立法。并且，随着经济的发展和国家经济职能的转变，二者在经济行政法体系中的地位和所占的比重也处于不断的调整之中。

一方面，非强制行政法律制度之能够独立于传统的经济行政法律制度之外并成为经济行政法结构中的重要一元，在于其“公法私法化”的价值理念，并表现在多个方面：在基本原则方面，非强制行政法律制度不仅以自愿原则作为调整机制的基础，并且具有引入诚实信用等私法原则的理论基础和实践价值，这在以强制性为基本属性的传统经济行政法看来是不可想象的；在法律形式方面，非强制行政法律制度不再强调强制性规范作为制度内容的主要构成，而代之以法律效力取决于相对人意思表示的诱导性规范和任意性规范；在立法内容方面，非强制行政立法尽量弱化行政主体和行政相对人权利义务的不对等性，而使相对人更多地处于权利相对人的地位。因此，与传统经济行政法相比较，非强制行政立法更多的是双向性的，更多地强调权力与权利的对等与平衡，更多地体现民主的观念与精神。抛开非强制行政的实际效果不谈，就其价值理念而言，非强制行政立法的积极性是毋庸置疑的。

另一方面，应当指出，非强制行政立法在本质上仍属于行政法的范畴，其仍具有行政法规范所应具有的基本特征：首先，其规范的主体一方始终是行政主体。非强制行政区别于民事行为的根本在于其必须是行政机关依职权作出的行为，以行政主体为要素并以行政机关的权能为基础的。非强制行政立法的目的仍然在于保障行政功能的实现和行政职能的完成，而不具有除此之外的其他目的；其次，非强制行政立法仍需以依法行政、行政公正和行政效率等基本行政法原则为指导，接受行政法对行政权力行使的规制与约束；再次，行政主体和相对人之间的关系并非绝对平等，这和私法制度所树立并作为基石的平等原则有着本质的区别，制度设计中的具体要求也不尽相同。以行政合同为例，行政主体相对于行政相对人一方应享有行政优益权，包括履行合同的监督权、因公共利益单方变更合同权、为公共利益解除合同权和对于违反合同的制裁权等等。这种优益权在民事法律制度中显然是不可能出现的，显示出行政主体和相对人之间不完全平等的法律地位。

关于行政法的本质，理论界历来有控权论、管理论和平衡论等种种观点。以笔者看来，非强制行政法律制度的产生和发展，乃是平衡论者的重要论据之一。现代行政可以分为两类：一类对相对方的权利义务直接产生影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类对相对方的权利义务不直接产生影响，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。“公法私法化”的功能之一就是改变传统行政中行政主体和相对方之间的绝对不平等关系，使行政权力和相对方权利(在行政功能确保实现的限度内)得以维持大致均衡，从而为政府职能转变和行政效率提高提供具体途径。社会公益原则是非强制行政立法的本位原则，而兼顾社会各方利益、调动相对方的积极性、提高行政管理的效力则是非强制行政立法的目标原则。如果说，传统行政法重在“控权”的话，非强制行政立法则主要体现行政主体和相对人关系平衡的倾向。严格程序、司法审查等因素在非强制行政中同样不可或缺。

参考文献：

[1](英)亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究[M].北京：商务印书馆,1979.

[2]姜明安.行政国家与行政权的控制与外化[N].法制日报,2000-02-13.

[3]宋功德著.论经济行政法的制度结构——交易费用的视角[M].北京：北京大学出版社,2003.