论探视权案件的执行

车发强

(青岛市城阳区人民法院，山东青岛 266109)

论探视权案件的执行

车发强

(青岛市城阳区人民法院，山东青岛 266109)

修改后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)第38条规定:离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。这是我国首次以法律形式确认探视权，具有十分重要的意义。但探视权的执行在实践中遇到许多问题，本文试图从实际工作的角度加以探讨。

探视权;执行

探视权广义上泛指一方看望另一方的权利，婚姻法中规定的探视权具有特定的含义，是指基于血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后与未成年子女之间没有财产内容的一种探视、看望行为的权利。

修改后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)第38条规定:离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。这是我国首次以法律形式确认探视权，具有十分重要的意义，它不仅为解决离婚双方探视子女的纠纷提供了法律依据和保障，从心理学角度看维护了子女的身心健康，确保子女合法权益的实现，对促进社会稳定及维护家庭安宁也必将起到积极作用。

作为一项民事权利，从法律加以确定，到最终实现，其间有一个漫长的过程。具体到公民个体，其探视权的实现，也面临着诸多的问题，这其中既有法律不完善的原因，也有社会的伦理的以及法理的原因。事实上，探视权本身的特征也决定了其实现存在问题。首先，探视权的产生只能发生在婚姻关系解除后，它的前提是基于亲权，体现人伦道德内涵;第二，探视权属于人身权利范畴，探视权的实施只能是权利人本人;第三，探视权的实现是探视人与被探视人情感交流的过程，只是情感上的满足和精神上的愉悦，而非物质上权益。作为对公民探视权不能实现时的救济，法律规定可以通过诉讼途径，请求人民法院以国家强制力保证其实现。也就是说，探视权最终实现，关键在于执行，但是在司法实践工作中，执行干警最头疼的可能就要数这类案件了。探视权案件好判、难执行已经成了法官们的共识，往往执行人员做了大量工作、磨破嘴皮也不一定见成效。

一、探视权案件执行难的表现

多数的夫妻在离婚后都能做到为婚生子女着想，不管孩子和谁一起共同生活，为孩子生存、学习和成长提供一种宽松的氛围是做父母的共同心愿，所以未与子女共同生活的一方探望子女还是容易得到对方的理解和认可。在实践中，仍然有相当数量的探视权纠纷发生，并引发双方为此诉诸法庭，进而需要对探视权予以执行。探视权是受婚姻法保护的一种权利，但在现实生活中，探视权的执行比较困难，很难落到实处，围绕着探视子女问题发生了许多心酸的故事，特别是遇到一些关系恶化的夫妻，不但不能通过行使探视权来关心自己的子女，使子女受到良好的教育，反而在子女的心目中埋下逆反、厌恶甚至仇恨的种子，这就为探视权的正确行使蒙上了一层阴影。探视权案件执行难主要表现在如下几个方面:

(一)缺乏强有力的执行措施。民事诉讼法执行程序中规定的各种执行措施查封、扣押被执行人的财产、冻结划拨被执行人的存款、扣留提取被执行人的收入、搜查财产、代履行等强制执行措施并不适用于探视权案件的执行。这是因为探视权是一种特殊的权利。特殊在案件的执行标的是有着生命力的人而不是债权或者物品。婚姻法第48条规定，对拒不履行抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。法律通过这条规定，对探视权赋予强制执行的效力。当事人依据这条规定，可以以对方拒不履行有关探望子女的调解、判决或裁定为由，申请法院强制执行。但是，婚姻法和民事诉讼法均未对具体的强制执行措施作出相关的规定，给人民法院的执行带来了一定的难度。执行强制措施的完善与否，在一定程度上制约着探视权能否真正得到实现。

(二)协助执行人怠于履行协助义务。探视权案件中申请人自然是未与子女共同生活的一方，被执行人是直接抚养子女的一方。探视权的主体是否包括祖父母或外祖父母呢?可否作为申请人申请探视孙子女或外孙子女?孩子的祖父母或外祖父母隐匿孩子阻挠另一方行使探视孩子的权利，祖父母或外祖父母能否作为被执行人?这是在司法实践中经常遇到的问题。由于我国受儒家思想的影响较深，血浓于水是我国家庭关系的真实写照，就目前的情况来看，许多未成年子女一出生就由其祖父母或外祖父母照看，祖孙之间产生了深厚的感情。而根据婚姻法，没有规定祖父母或外祖父母享有探视孩子的权利，明确规定“不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”，所以祖父母或外祖父母没有探视孙子女或外孙子女的权利。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。不享有探视权利，自然也就不能作为被执行人履行探视的义务。但是在司法实践中，经常出现祖父母或外祖父母转移、隐藏孩子，阻碍人民法院对探视权案件的执行。祖父母或外祖父母负有协助执行义务没有异议，婚姻法第四十八条规定了“有关单位和个人应负协助执行的责任”，其中的“有关个人”就包括负有协助义务的祖父母或外祖父母。但在司法实践中，对于负有协助义务的祖父母或外祖父母很难采取行之有效的强制措施。

(三)当事人行使探视子女权利的长期性和反复性与人民法院警力的有限性和执行案件的有期限性之间存有矛盾。只要被执行人或协助执行义务人不及时履行义务，当事人就要申请执行，人民法院就要不断做当事人的工作，不断采取执行措施，如此反复致使案件处于不稳定状态，这样不仅增加了法院的工作量，也增加了当事人的讼累，增加了诉讼成本，不能体现便利当事人和节约诉讼资源的原则，与司法为民的思想不相吻合。首先，当事人探视的时候，人民法院不可能每次都派出两名执行人员紧跟着。法院警力有限，工作量很大。显然每次探视，执行干警不离左右的做法是不可取的，也很难行得通。其次，人民法院只立案一次，也存在问题，案件何时算结案，执行是有期限的，六个月的期限内只能满足当事人探视几次孩子的愿望。为了行使探视权，当事人不得不多次申请立案执行。

(四)当事人举证难。民事诉讼中贯彻“谁主张、谁举证”的原则，执行案件也强调当事人的举证责任。申请人需要提供证据证明被执行人的家庭住址、财产状况等有关情况，被执行人对自己的抗辩也负有举证的责任和义务。在探视权案件执行中，双方当事人一般都是一对一的证据，申请人说对方不让探望孩子，另一方则称绝无此事，谁都没有直接证据，证人也一般都是与双方当事人有利害关系的亲属，其证言效力很低。在此情况下，孰是孰非难以判断。法院也无法认定被执行人是否拒不执行法院判决或裁定。

(五)作为执行依据的裁判文书中缺乏对探视权的具体规定。很多离婚案件中，当事人都提出了将来探视子女的要求，法院在审理离婚案件时对此作出了处理，并在裁判文书中予以载明。但大多数的裁判文书中规定了当事人享有探视子女的权利，但未确定具体的探视方案，对探视的时间、探视的地点、探视方式等都没有明细的规定，导致执行人员无从下手，无法执行。

探视权案件的执行内容是探视权的行使方式，而人民法院的执行目的是在符合子女利益的前提下，保障权利人实现探视权，并能适时地进行监督，从而获得较好的执行效果。执行方式应当以说服教育为主，尽量避免强制执行。因为探视权问题比较特殊，在采取强制措施时可能伤及子女尤其是弱小子女幼小的心灵，要尽量淡化强制色彩，以免对其一生造成不良影响。毕竟探视权的实现是探视人与被探视人情感交流的过程，只是情感上的满足和精神上的愉悦，而非物质上权益。同时，在执行过程中也不宜采取探视权人探望子女时，执行人员在旁边观看的做法，这样会给孩子造成被监视的感觉，也不宜将孩子带到法院给探视权人探望。探视权的基本特征是人身性，并且是专属于特定人的权利，不具有金钱性、可替代性和可弥补、可恢复性。特定的权利人丧失了在特定时期内的探视权，也无法再行恢复，更无法替代。虽然探视权是一种基于血缘亲子关系而产生的权利，但这种权利的行使应当受到限制。在执行过程中如果被探望子女不愿被探望，应尊重其意愿。为保证子女的健康成长，必须解决好探视权的正确行使问题。

二、解决探视权案件执行难的对策

(一)要重视思想教育工作在探视权执行案件中的运用。要使探视权正确实现，只有走人性化执行这条道路，就是要消除双方对立情绪，这也是实现离异后夫妻双方履行探视权的前提。

执行过程中，要把思想教育贯穿始终，切实做好疏导教育工作。促使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探视子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探视权的行为是违法行为，同时探视权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。在遇到双方矛盾较深无法化解时，可以动员双方当事人的父母、亲属、朋友、单位领导等配合人民法院做当事人的思想工作。

(二)人民法院裁判文书中尽量使有关探视权行使的方案细化。执行名义出现问题，使执行人员无法下手执行。这就要求审判人员在办理离婚案件涉及到探视权问题时，做过细的调解工作，做好当事人的化解矛盾工作，尽量以调解方式结案。并且为以后的执行工作着想，在做调解工作时，引导当事人双方就探视权行使的时间、地点、方式等问题明细化，并在裁判文书中载明。这样在执行时，双方就严格按照裁判文书的内容履行，防止以后当事人双方把探视孩子的一些细节问题带到执行中去，阻碍执行工作的正常开展。在探视权执行中，当事人双方还可以就探视的时间、地点、方式等进一步协商，也可以突破裁判文书中确定的探视方式等内容，其目的就是方便探视权的正确行使。

(三)寻求村委会、居委会、街道办等基层组织协助执行。动员社会力量共同做好探视权案件的执行，也是解决探视权案件“执行难”的一项重要措施。如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探视权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。我们可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位以及青少年权益保护部门可以作为法院执行这类案件的协助单位。由这些部门协助执行，让他们经常做好孩子父母的思想工作，避免给孩子幼小的心灵带来更大创伤。在工作理顺、双方就探视孩子的问题达成共识以后，还可以由村委会、居委会、街道办、派出所等单位、组织办理具体的探视协助工作，避免当事人每次探视都要寻求到法院申请执行。

(四)重视强制执行措施的运用，但不依靠强制执行措施解决探视权案件的执行难问题。探视权作为一方享有的权利，另一方应尽的义务，都应当积极予以配合，应当受到国家强制力的保障。法院对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐藏子女、拒绝对方当事人行使探视权的被执行人，也可以采取适当的强制执行措施。如拒不配合人民法院执行工作，可以采取训诫、罚款、拘留等强制执行措施，同时对拒不履行判决的，构成“拒执罪”的，可依法追究其刑事责任，以确保这类案件得以执行。如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的健康成长。因此，在处理离婚案件有关孩子问题时，比如孩子的抚养问题、探视权问题等，首先考虑的原则是是否有利于孩子的健康成长，所以慎用强制执行措施，最好不用，在迫不得已时也可采用，毕竟这也关系着人民法院的生效文书能否得到执行。也可以裁定由要求探视的一方直接抚养子女一段时间，或者由要求探视的一方起诉请求变更抚养关系。

(五)适当考虑未成年子女的意见，作为是否执行的参考。在司法实践中，也可能出现这种情况:子女不愿意被另一方探视。出现这种情况时，人民法院对此应区别对待。法院应根据子女的行为能力和鉴别能力，正确判断子女拒绝探视的理由和拒绝的原因，分析子女能否单独作出拒绝父母探视的意思表示。一般情况下，子女在10周岁以上的，以子女的意见为主要依据，但子女在10周岁以下时必须进行分析鉴别拒绝探视是否是其内心真实意思表示。孩子毕竟还是孩子，虽然对于自己是否需要父母一方行使探视权具有一定的判断能力，但毕竟因为社会阅历、生活经验的局限和自己对于将来成长过程中可能的需要认识不足，必然具有相当的盲目性和随意性，其感性因素居多，而理性因素缺乏。同时，处于与子女共同生活的一方可能出于报复、仇视等心理作用而教唆孩子拒绝另一方的探视，所以对于人民法院来说在执行过程中，不应简单化地以孩子的意见作为唯一的依据，应当综合考虑。假如拒绝探视确实是出于子女的真实想法，可以做工作让另一方暂停探视。在特殊情况下，一方因患有传染性疾病、对子女有虐待等暴力倾向的情况下，人民法院可以裁定中止其行使探视权，以保护未成年子女身心健康成长。

(六)规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，必然不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。

探视权案件执行难的解决，决不能依赖强制执行措施的运用，甚至最大限度不用强制执行措施，而是要做好当事人双方的思想工作，消除双方的疑虑，化解双方的矛盾，使探视权真正得到实现，使每一对离异的父母都能享受儿女绕膝的天伦之乐，共同担负起抚养教育下一代的重任。

在探视权案件执行的实践中，特别需要理顺探望权与支付抚养费的关系。探望权案件的执行往往是伴随着抚养费的支付，因为抚育子女是父母的基本义务，未与子女共同生活的一方有义务向另一方支付抚养费，直到子女成年或能够独立生活为止。虽然在大多数情况下，义务人都能自觉履行抚养义务，支付抚养费，但当探望权因直接抚养子女的一方的不配合而不能实现时，探望权人往往拒付抚养费。而直接抚养子女的一方又以探望权人拒付抚养费，拒绝其探望子女。如此的循环也是探望权执行难的原因之一。实际上，行使探望权与支付抚养费是不冲突的，两者是并列的。两者都是抚育子女义务的组成部分，只不过前者更突出其权利性。两者都是无条件的，无论父母的探望权是否实现，都负有支付抚养费的义务，同样，无论父母是否支付抚养费，均享有探望子女的权利。当探望权人不履行抚养费的义务，或与子女共同生活的一方拒绝对方探望子女时，权利人都可以向法院申请强制执行。

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1003－4145［2012］专辑－0209－03

2012－05－15

车发强，青岛市城阳区人民法院执行局工作人员。

(责任编辑:宋绪芬)