对我国恶意产品侵权适用惩罚性赔偿的探讨——兼析我国《侵权责任法》第四十七条之规定

汤正需

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

对我国恶意产品侵权适用惩罚性赔偿的探讨
——兼析我国《侵权责任法》第四十七条之规定

汤正需

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

我国学界对恶意产品侵权适用惩罚性赔偿素有争论。恶意产品侵权应当适用惩罚性赔偿，而且由此造成的精神损害赔偿也应计入惩罚性赔偿的范围，而恶意产品侵权惩罚性赔偿的数额则应当由法院根据具体的情况进行裁量。

侵权责任法；恶意产品侵权；惩罚性赔偿

2009年12月第十一届全国人大常委会第十二次会议正式通过了《中华人民共和国侵权责任法》。其中第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这一条规定被学界认为是我国对恶意产品侵权行为规定的惩罚性赔偿。自《侵权责任法》起草以来，学界对在我国侵权责任法中规定惩罚性赔偿金制度，以制裁恶意产品侵权行为的做法，一直存在很多的争论。然而，立法者力排众议，突破性地确立了一般产品在侵权法上的惩罚性赔偿制度，从立法层面上而言，笔者认为这是进步的。同时我国侵权责任法规定的惩罚性赔偿金制度不够具体，还有很多地方需要我们去做进一步的探讨。笔者通过考察国内学者对惩罚性赔偿制度的一些基本理论，从我国的立法现状着手，对我国《侵权责任法》中的恶意产品侵权可否适用惩罚性赔偿、恶意产品责任的惩罚性赔偿数额该如何确定、产品侵权行为造成的精神损害赔偿可否计入惩罚性赔偿等主要问题进行探讨，以期深化对惩罚性赔偿在恶意侵权中适用的研究。

一、恶意产品侵权可否适用惩罚性赔偿

恶意产品侵权行为是指行为人明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人合法权益遭到损害的行为。惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出受害人实际损害数额的赔偿，是与补偿性损害赔偿相对的一种损害赔偿方式。现代意义上的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle V.Money一案中的判决。①Wils.K.B.205,95Eng.Rep.768(C.P.1763)美国在1784年的Genay V.Norris一案中最早确认了这一制度②Genay v.Norris,1S.C.L.3,1Bay 6(1784)。因为惩罚性赔偿制度在遏制恶意产品侵权中发挥的重要作用，后来这一制度被英美法系国家所继受，并逐渐成为英美侵权法中重要的一部分。

惩罚性赔偿具有其特有的功能，因此国内外学者对惩罚性赔偿作了大量的研究。一般认为惩罚性赔偿具有惩罚、补偿和遏制不法行为的多重功能[1]。首先，惩罚性赔偿制度具有惩罚功能。惩罚性赔偿主要适用于恶意侵权的情形下，通过对加害人给予较补偿性损害赔偿更为沉重的经济负担，以实现对加害人恶意侵权行为的制裁和惩罚。其次，惩罚性赔偿制度具有遏制功能。通过对加害人的惩罚使其付出一定的代价，就可以遏制其继续进行恶意侵权，进而促使行为人采取较为安全的措施尽量防止损害的发生，将事故发生的危险降至最低程度，达到遏制恶意侵权的目的。再次，惩罚性赔偿制度具有补偿功能。完全补偿作为补偿性赔偿的一项原则无论在理论上还是实践上都是难以实现的，当补偿性损害赔偿不足以弥补原告所受的损害时，惩罚性损害赔偿的部分就具有补偿的功能。当然这虽然不是确立惩罚性损害赔偿的立法本意，但在客观上从受害人的角度看它是具有补偿功能的。

我国在传统上坚持侵权责任法的补偿性功能，因此可否将惩罚性赔偿纳入我国侵权责任法的产品责任之中一直是学界争议的焦点之一。一般认为我国的侵权责任法是权利救济法，是损害赔偿法，是民事责任法[2]。对权利人受到的损害要予以救济和补偿，并不关注对侵权人的惩治，因为侵权责任法在性质上是民事责任法，属于私法，这是很多学者反对在我国侵权责任法中对恶意产品侵权规定惩罚性赔偿的一个理由。还有学者认为我国《侵权责任法》第四十七条规定了“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。可是被侵权人遭受了并不是太大的损害时，他凭什么可以获得超出实际损失的惩罚性赔偿。这个理由在哪里呢？这可能破坏这个民事法律关系这个对应性的规则，会把整个侵权法的性质彻底改变。[3]

笔者认为，我国《侵权责任法》对产品侵权规定了惩罚性赔偿，这一举措是合理的，是值得赞赏的。首先，公法与私法之间存在共通性，公法与私法的划分并不是绝对的。传统上虽然侵权责任法是权利救济法、损害赔偿法、民事责任法，属于私法范畴，但进入20世纪后，公私法之分的传统观点已日趋动摇，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象。就公私法之分来说，其结果必然是公法和私法之间相互渗透，进而出现私法公法化或公法私法化。[4]如我国1997年刑法废除了流氓罪后，流氓行为从由刑法调整转由侵权法调整。因此我国把惩罚性赔偿制度纳入侵权责任法之中对严重的产品侵权行为予以惩治，这是很合理的。其次，这种产品侵权的惩罚性赔偿起因于私法领域的买卖关系，是在产品生产者或销售者与被侵权人之间产生的民事侵权关系，本质上是一个带有公权参与色彩的民事救济手段。再次，每一部法律的制定都有其所要达到的立法目的和所要发挥的作用，我国《侵权责任法》第一条开宗明义地规定“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”从我国《侵权责任法》的立法目的上看在产品责任中规定惩罚性赔偿，正能达到预防和制裁恶意产品侵权的法律效果。因为惩罚性赔偿是被告支付给原告的，能够使原告获得较高数额的赔偿金，客观上为私人参加法律活动、运用法律手段维护自身合法权益惩治侵权行为提供了动力。20世纪以来的公法私法化或私法公法化的进行，其动力也是为了达到更好的立法效果。

对于被侵权人凭什么可以获得超出实际的损失的惩罚性赔偿，笔者认为可以从以下几点来进行解释。第一，被侵权人的惩罚性赔偿请求权是法律所赋予的。有人认为侵权人要求获得的超出实际的损失的惩罚性赔偿是不当得利，应当收归国家财政。其实这一部分人是没有理解不当得利的含义和我国《侵权责任法》作此规定的本旨。根据我国《民法通则》第92条①《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”之规定不当得利是指没有合法根据使他人受损失而自己获得的利益。[5]我国《侵权责任法》第四十七条明确规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”因此侵权人要求获得的超出实际的损失的惩罚性赔偿是有法律依据的，有别于不当得利。第二，法律授权被侵权人请求惩罚性赔偿是对私人参加法律活动、运用法律手段维护自身合法权益惩治侵权人的鼓励，可以视作对维权者的奖励。将惩罚性赔偿金收归国家财政，并不是不可以，但如此以来就使我们国家背负与民争利之嫌。而且从社会管理的成本和效果来分析，国家赋予被侵权人惩罚性赔偿请求权，可以提高人们参与惩治恶意产品侵权的不法商人的积极性，降低国家进行打击假冒伪劣产品的社会管理成本并取得很好的社会效果。所以被侵权人获得超出实际的损失的惩罚性赔偿金是合法与合理的。

二、恶意产品侵权适用惩罚性赔偿的限度如何确定

我国《侵权责任法》第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”可见，我国《侵权责任法》对恶意产品侵权施以惩罚性赔偿的标准和限度未作明确的规定。学界对以被侵权人的实际损害作为惩罚性赔偿金数额确定标准的计算基数，还是以产品的价款为惩罚性赔偿金数额确定标准的计算基数也存在争论。其实这个问题只要理解了惩罚性赔偿的补偿性和惩罚性功能，就很容易得出惩罚性赔偿金数额应当以被侵权人的实际损害为确定标准的结论。但对惩罚性赔偿在恶意侵权中适用的限度如何界定，却留下探讨的空间。笔者认为界定惩罚性赔偿在恶意侵权中适用的限度应当从以下两个方面进行考虑：

第一，从国内的情况考虑，惩罚性赔偿的额度的界定要与我国经济发展的状况相契合。既要达到惩治与预防恶意产品侵权的效果，又要维护我国经济的持续发展，这也是我国国家决策者所考虑的。从我国《侵权责任法》规定对恶意产品侵权适用惩罚性赔偿的立法意图来讲，其目的并不在于使出现恶意产品侵权行为的商家直接破产或倒闭，而是以惩罚不法商家的侵权行为为依归。所以，一方面如果我国对恶意产品侵权实施的惩罚性赔偿额度统一规定得过高，可能会使生产者或销售者因一次侵权的巨额赔偿而至破产，再也没有改过的机会。笔者认为这种“一棒子打死”的做法，是完全不符合我国作为发展中国家努力发展经济的国情的，也会导致诸多社会问题。例如因惩罚性赔偿额度过高可能致使恶意产品侵权的企业倒闭，进而导致大量人员失业，更深一步可能引发经济波动、社会不稳定。因此就算很多国家借鉴的美国的惩罚性赔偿制度，也因赔偿额度过高而一直受到美国国内人的批评并要求对此进行改革[6]。此外，虽然法院判处了巨额的惩罚性赔偿，但是如果侵权人的赔偿能力不足的话，就会导致判决难以执行，最终形如一纸空头支票的判决书，不但有损我国司法判决的威严性，也不能从实际上维护好受害人的权利。另一方面，如果我国对恶意产品侵权实施的惩罚性赔偿额度统一规定得过低，那么就不足以达到吓阻、遏制恶意产品侵权人的不法行为的效果，侵权人的不法行为势必更加猖獗，我国企业、经济也不能持续健康的发展，最终也会引发很多社会问题。例如2003年安徽阜阳171名婴儿因食用蛋白质等营养元素指标严重低于国家标准的劣质婴儿奶粉而变成“大头娃娃”①参见人民网[EB/OL].http://www.people.com.cn/GB/keji/1059/2475476.htm l，于2012年1月14日访问。；2008年的“三鹿奶粉事件”，商家严重地不负社会责任，置他人生命健康于不顾，生产“三聚氰胺奶粉”，导致大量婴幼儿中毒。②参见新华网[EB/OL].http://www.he.xinhuanet.com/zhuanti/slwtn/，于2012年1月14日访问。对于这些邪恶动机和恶劣行为的生产者，如果不处以较高额度的惩罚性赔偿加大其违法成本，则不足以阻遏与此相似者的发生。

第二，从我国侵权法的国际适用性来考虑，在全球化的今天，世界各国联系日趋紧密，因此我国的侵权责任法在适用于国内生产者生产的产品的同时，还要适用于国外生产者生产的产品。倘若在我国规定一个远低于国际通行标准的惩罚性赔偿金额，这就会使我国成为这方面的“低洼之地”。一些没达到标准的产品不敢进入其他国家的市场，却敢毫无顾忌地在我国进行销售。这将不利于保护购买进口产品的国内消费者。在实践中已经出现过国外生产者对我国消费者予以歧视性待遇的情况，比如2010年的本田汽车召回事件③2010年日本丰田因油门脚踏板问题，对全球对问题汽车予以召回，但对中国丰田车主只通过电话及DM(直投广告)方式予以通知，并未提出在更换零件期间给予中国车主的补偿计划。这和美国消费者的待遇完全不同。在美国，丰田将提供“上门召回”的服务，并对亲自驾车返厂召回的消费者给予交通费用的补偿，并在汽车修理期间，提供同型号车辆进行使用。参见《中美待遇不同丰田称在华车主无补偿》，载于新浪网［EB/OL］.http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20100301/22387479727.shtml，于2012年1月14日访问。。美国、欧洲、日本等国家和地区的法律规定了数额很高的惩罚性赔偿，而我国法律规定的惩罚性赔偿数额较低，这就产生了我国应对产品侵权的法律“低洼之地”，导致国外生产者将高端的产品和优质服务输往美、日、欧，在对待美、日、欧消费者时十分谨慎和周到，而在对待我国消费者时则爱理不理，态度嚣张蛮横。

正是基于以上这些因素的考虑，对我国惩罚性赔偿适用的限度很难把握，国内学者对此也是莫衷一是。杨立新教授担任负责人的中国人民大学侵权责任法司法解释研究课题组在其《侵权责任法司法解释草案建议稿》第八十四条中写道“依照侵权责任法第四十七条规定确定惩罚性赔偿金，应当在赔偿实际损害之外，另行确定不超过实际损失三倍的赔偿金。”[7]也有人认为可以将《侵权责任法》中“相应的惩罚性赔偿”解释为不超过被侵权人实际损失十倍的惩罚性赔偿金。[8]

但笔者认为，我国《侵权责任法》第四十七条对惩罚性赔偿不作统一的规定，只规定被侵权人具有请求“相应的惩罚性赔偿”的权利是合理的。因我国国内各地区之间经济发展程度的差异及我国整体经济水平与国际发达国家之间的差距，惩罚性赔偿的额度应由法院在审判实践中予以衡量判定具体案件中适用惩罚性赔偿的金额。当然法院在具体的惩罚性赔偿判决中，主要应从可责难因素、遏制因素和诉讼辅助因素三个因素来加以考虑。第一，可责难因素。主要包括不法行为的性质（行为是否具有恶劣性）、行为人的动机和心理状态（主观是否有恶意）、原告受到伤害或可能受到伤害的程度（损害后果是否严重）、被告不法行为后的行为（行为人是否主动消除后果）等。第二，遏制因素。主要看惩罚性赔偿的金额能否达到遏制恶意侵权不法行为的效果。例如被告的财富和收入状况、被告从不法行为中获利或可能获利的情况（获利多则惩罚性赔偿的金额相应的应该越多）、被告是否已经受到或将来可能受到其他惩罚（一事不再罚）等。第三，诉讼辅助因素，就是要考虑到原告提起诉讼的负担，应补偿其所支出的全部诉讼费用，也可以说是作为鼓励原告提起诉讼的一种诱因而所需要的足够的金额。[9]

三、精神损害抚慰金可否计入惩罚性赔偿金

精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害（消极感受）而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，侵害他人生命权、健康权、身体权的，受害人可以请求赔偿精神损害抚慰金。那么，因恶意产品侵权造成他人生命权、健康权、身体权遭受损害的，受害人请求的精神损害抚慰金是否需要计入惩罚性赔偿金的范围呢？对此，中国人民大学教授杨立新认为精神损害抚慰金不应当计入惩罚性赔偿金，其理由有二：一是惩罚性赔偿金在我国目前情况下不宜过高，应当有所限制，精神损害抚慰金不计入惩罚性赔偿金就是进行限制的一种办法；二是精神损害抚慰金本身就具有抚慰性，惩罚性赔偿金在性质上也具有一定的抚慰性，把具有抚慰性的精神损害抚慰金再计入具有抚慰性的惩罚性赔偿金之中，显然不具有合理性。但应当明确的是恶意产品侵权行为的行为人承担了惩罚性赔偿金之后，并不妨碍受害人请求其承担精神损害抚慰金。[10]

笔者认为精神损害抚慰金可否计入惩罚性赔偿金，这主要应看精神损害抚慰金是否属我国产品责任赔偿的范围，对此理论界有学者论证了“产品责任理应包含精神损害赔偿”[11]。我国《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿是对产品侵权的惩罚，根据条文所在位置及与前后相关条文之间在逻辑关系，也就是体系解释的方法①体系解释，指根据法律条文在法律体系上在位置，即它所在编、章、节、条、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第89页。，我国《侵权责任法》将第四十七条规定在第5章产品责任之中，也说明了第四十七条规定的惩罚性赔偿是对产品侵权的惩罚，属于产品责任的范围。既然产品侵权所造成的精神损害与其它损害同属产品责任的范围，有何理由把精神损害抚慰金剔除在惩罚性赔偿金之外呢？至于杨立新教授提出的两点理由显然在实质上是一样的，本质上都是意图以此来降低惩罚性赔偿的计算基数，对惩罚性赔偿金进行限制。笔者认为这点应该在惩罚性赔偿的额度中予以限定，不应该为降低惩罚性赔偿的计算基数，而把精神损害从产品责任中予以剃除。所以笔者认为精神损害抚慰金可以计入惩罚性赔偿金。

结 语

通过前文的论证和分析，笔者认为对我国的恶意产品侵权应当适用惩罚性赔偿，这符合我国《侵权责任法》的立法目的，也是我国侵权法在立法上的一大进步之处。不仅如此，因恶意产品侵权所导致的精神损害赔偿属于产品责任的一部分，应当计入惩罚性赔偿金的范围。但对恶意产品侵权适用惩罚性赔偿要注意它的限度，要立足我国国内的情况，使惩罚性赔偿的额度符合我国经济发展的状况且要注意其国际适用性。

[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000,（4）:115-116.

[2]杨立新.制定侵权责任法应着力解决的五个问题［EB/OL］.中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang. asp?id=42487

[3]王利明,杨立新,张新宝.我国侵权责任立法的新进展三人谈——民商法前沿论坛第338期实录[EB/OL].中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=46877.

[4]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.92.

[5]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京：法律出版社,2007.796.

[6]董春华.美国产品责任法中的惩罚性赔偿[J].比较法研究，2008,（6）

[7]杨立新.中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）[EB/OL].中国民商法律网http://www.civillaw.com. cn/qqf/weizhang.asp?id=49876.

[8]何志峰.论产品责任中惩罚性赔偿数额的确定[EB/OL].中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=50968.

[9]谢哲胜.惩罚性赔偿——财产法专题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004．

[10]杨立新.对我国侵权责任法规定惩罚性赔偿金制裁恶意产品侵权行为的探讨[EB/OL].中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=48055.

[11]姜淑明.论产品责任中的精神损害赔偿[J].湖南师范大学社会科学学报，2007,(3):52.

On the Application of PunitiveCom pensation to M alicious Product Infringement——the provisions ofsection 47of the“Tort Liability Act”

TANG Zheng-xu
(Law School of Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

There are some arguments about the application of punitive compensation to malicious products infringement.This article thinks that the tort of malicious product should apply to punitive damages;the spiritual damage compensation due to products tort should also be included in the scope of punitive damages;the amount of punitive compensation caused by malicious product infringing should be at the discretion of the court.

Tort liability law;malicious product infringement;punitive compensation

D923.7

A

2095-1140（2012）04-0084-05

2012-05-20

汤正需（1986- ），男，湖南攸县人，湖南省茶陵县司法局工作，湖南师范大学法学院2010级民商法学专业硕士研究生，主要从事民商事法学研究。

王道春）