析刑事和解制度的适用原则

云书海 王俊奇 丁利锐

（石家庄学院，河北石家庄050035）

在西方诉讼法学理论上，所谓刑事和解制度，又称加害人与被害者的和解，它的基本内涵是：“在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与犯罪人直接商谈、协商解决纠纷冲突，其目的是恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。”［1］从而使双方之间因受犯罪行为而遭受破坏的和睦关系得以修复，并使犯罪人在得到受害人原谅的基础上，免于刑事处罚或者接受较轻的刑事处罚，得以尽快地改过自新，回归社会。刑事和解作为一种新兴的解决刑事纠纷的模式从20世纪70年代在西方国家诞生以来，在全球范围内迅猛发展，它是在权衡对个体公正和整体公正的基础上，强调对加害人和受害人权利的保护尤其是经济利益的保护，从而达到解决刑事纠纷的目的。

在我国，刑事和解是指受害人和加害人在调停人的主持下就经济赔偿达成和解协议，司法机关根据案件具体情况作出有利于加害人刑事责任处理的诉讼活动。自从党的十六届四中全会提出构建社会主义和谐社会的指导思想与理念后，维护社会的稳定，促进和谐社会的构建就成为我党和全国人民当前的重任，也为我国刑事司法理念的未来发展指明了方向。应该看到，我国正处于改革开放的攻坚期，也处于社会体制的全方位转型期。与此相对应的是我国的刑事犯罪呈现出了高发、频发的特点，导致有限的刑事司法资源在刑事案件数量激增的情况下严重不足，造成刑事案件的大量积压，从而影响了刑事司法的效率和司法公正的实现。另外，传统的刑罚手段对于惩治犯罪、恢复受到犯罪行为伤害的社会秩序等方面收效不大，与构建和谐社会的要求相去甚远。正是在此种背景之下，一些新兴的刑事司法理念逐渐取代了旧有的单纯强调严厉打击与制裁刑事犯罪的刑事司法理念，而这其中刑事和解制度作为上世纪70年代后期产生的一种全新的刑事司法理念越来越受到我国刑事司法学界的重视，刑事和解制度的构建也已经成为我国法学界的重要研究议题。

刑事和解制度作为诞生于西方社会的一种更有利于恢复被破坏的社会关系、维护社会稳定的新的司法模式，虽然学术界对其还存在相当大的争议，但是刑事和解在我国刑事司法实践中已经开始实施，这已经是不争的事实。当然在具体的实践过程中如何适用，各国在司法实践中又存在着许多差异。如何设计与完善中国的刑事和解制度，使之既能体现刑事和解的内涵以彰显现代法治的理念，又能体现中国的特色，理论界也是献计献策，笔者也试图在总结前人的基础上，提出一些有益的建议。

刑事和解作为一项正在实践中探索的全新的刑事司法制度，必须遵循刑事司法的客观规律和刑事法律的各项基本原则，这是毋庸置疑的。但同时也要看到，刑事和解毕竟是一项全新的刑事司法实践，不同于以往的司法制度，有其自身的特点。为了促进刑事和解制度的健康发展，在司法实践中还要坚持以下几项基本原则：有罪答辩原则；自愿性与明知性原则；罪责刑相适应原则；被害人宽恕情节法定化原则；被害人的国家补偿和社会救助原则；刑事和解程序正当性原则。

一、有罪答辩原则

有罪答辩是刑事和解得以实施的前提和首要条件。如果就是否有罪的问题需要刑事和解来解决，那么，刑事和解就会增加一个事实证明和责任分配的程序。而这样一个程序的复杂性，从证据制度与刑事审判庭审制度的客观现状就可以得到它的关照［2］23。有罪答辩意味着加害人承认加害行为是犯罪行为，认识到了自己的加害行为对被害人的实际危害和对社会的危险性，已经构成了犯罪。是否犯罪不是刑事和解的内容。如果就加害人的加害行为是否犯罪还需要刑事和解程序来解决的话，那就违背了刑事和解的初衷了。刑事和解不关心也不确认事实，而是对加害人已经承认的犯罪行为作出反应，它的主要内容是量刑，提出具体的对加害行为的惩罚措施以及对受害人的补偿措施，而不是刑事审判。只有在有罪答辩的前提下，才有利于被害人情感的疏通，才能为案件的下一步解决提供可能的途径。刑事和解的初衷之一是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件根本无法达到预期和解效果［3］。

二、自愿性与明知性原则

自愿性与明知性原则是指，加害人和被害人参与刑事和解整个过程的行为出于自己的意愿，具有平等的地位，其他个人和单位不得对当事人施加不正当的强制和影响，司法机关应当采取必要措施尊重和保障当事人的自愿选择和决定行为。加害人和负有赔偿责任的其他人、被害人以及其他相关人员要有真实意思表示；加害人的悔罪和赔偿必须出于自愿、真诚；被害人接受和解协议时，对加害人的刑事责任的意见，必须出于真实意愿。基于自愿性的要求，刑事和解中一方当事人和其他人在刑事和解程序中应当尊重另一方当事人的意愿，当事人和其他人不能以不公平的手段强迫或诱使另一方当事人或当事人双方参加刑事和解程序或接受刑事和解的结果。

当事人自愿是刑事和解的基础和灵魂。刑事和解过程中应具体确认：当事人在和解的自愿性方面是否受到了强迫因素，比如加害人不接受和解就将面临刑罚处罚的强迫，被害人如不接受和解将不会得到较高的经济赔偿的强迫，当事人双方面临来自社会舆论等方面的道德压迫等。而刑事和解的自愿原则就是刑事和解要求只有在受害人与加害人都自愿同意和解的情形下才能适用，任何一方不同意或者不愿意采用采用刑事和解方案，都不能启动这个程序，尤其是不能以不公平的手段来威胁或引诱加害人或被害人勉强参加刑事和解。刑事和解的目的是使被害人和加害人通过一个平等的对话机制，使加害人完全认识到自己的错误行为给被害人带来的经济以及身心方面的伤害，并表示真诚道歉，不能带有虚伪的表示和投机心理。而被害人在接受了加害人的道歉以及经济方面的赔偿后，出于真实意愿原谅犯罪人而放弃对犯罪人的刑事追究，最终达成和解协议。所以从某种意义上讲和解协议是加害人和被害人之间达成的一个合同或契约，其基本原则就是自愿。而要保证当事人的自愿就必须保证当事人的明知性原则，保证当事人不会出现对事实和法律的误解，保证当事人双方对事实的认识相同并达成一致意见等。如果不能保证上述两个条件，即使适用了刑事和解，也会与刑事和解的内在价值目标相背离。

在我国刑事司法活动中要保证刑事和解的自愿性与明知性，必须做到：（1）调解者充分的法律解释义务。担任调解者身份的人民调解员、司法机关工作人员以及社区矫正组织人员等，要向双方当事人充分解释刑事和解的意义、双方的权利义务、刑事和解的程序及法律后果，让当事人在明知的基础上，进行利弊权衡，作出自愿的决定。调解者还应在双方当事人之间存在胁迫、违法“私了”等情形时予以监督和纠正。（2）鼓励代理律师参与刑事和解并提供相应的法律帮助。西方实行刑事和解的国家一般不允许双方的代理律师参与，但由于我国存在着当事人普遍法律素质较低、对法律知识几乎不了解等现状，需要律师提供专业的法律咨询和法律帮助。所以，我国目前在刑事和解的过程中应当允许律师参与，并且对于没有聘请或者不能聘请律师的当事人，应为其提供法律援助。（3）协议失效制度。即使当事人双方已经达成协议，若一方当事人提出协议是在被强迫或其未完全理解协议法律后果的情况下作出的，则该协议不具有法律效力。（4）加害人胁迫受害人达成和解会产生不利的法律后果。如果有充分证据证明加害人胁迫受害人达成了和解协议，司法机关将宣布该协议无效，并且不得再次启动刑事和解程序，而且该情节将会成为对加害人进行刑罚处罚时的酌情从重因素，从而尽可能地避免加害人利用自己经济等方面的强势对受害人进行胁迫。

三、罪责刑相适应原则

重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪，是罪责刑相适应原则的基本内涵。在对犯罪人进行定罪处罚时，不仅要考虑犯罪的客观社会危害性，还要考虑犯罪人所具有的主观恶性和人身危险性，以及是否是累犯，是否会再犯，最终确定适当的刑罚。相同的罪行、相同的情节应处以相同的刑罚。由于刑事和解制度的引进，加害人获得了被害方的谅解，司法机关会根据不同情形对犯罪人作非犯罪化或轻刑化、非刑罚化处理。相对那些不能或者没有适用刑事和解的案件，或者使用了刑事和解但最终由于种种原因没有达成和解协议的案件，加害人将无法享受到上述刑罚待遇，看似存在形式上的不公平，并且在多数情况下刑事和解能否达成协议在很大程度上与加害人的赔偿能力密切相关，难免又会令人产生“以钱买刑”的担忧。

实际上在刑事和解的过程中，加害人真诚的悔罪和积极的经济赔偿，都反映出其具有较轻的人身危险性和社会危害性，而同时对于被害人而言，接纳了犯罪人的赔偿和忏悔，对于其曾遭受到的经济损害和心理伤害是一种有益的补偿，从而在某种程度上减轻了犯罪人犯罪的危害后果。所以就上述意义而言，经过刑事和解后，犯罪的危害后果和犯罪人的人身危险性都得到不同程度的减轻，对犯罪人采用轻刑化或非刑罚化方式进行处理，符合刑法的公平原则，也体现了罪责刑相适应的原则。但同时还必须看到，我国目前贫富差距悬殊，不同的人犯同样的罪，可能会因经济赔偿能力的不同而出现不同的处罚结果，所以，必须将刑事和解后的刑罚轻刑化或非刑罚化限定在一定范围之内，而不能无限度的宽缓。

四、被害人宽恕情节法定化原则

加害人与受害人达成刑事和解协议并履行经济赔偿责任后，犯罪人得到了受害人的宽恕和原谅，该种宽恕和原谅应在对犯罪人进行具体的刑罚处罚时予以体现。1999年《全国人民法院维护农村社会稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确提出：被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。2000年最高人民法院在《关于审理刑事附带民事案件的批复》中规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。但是上述司法解释规定刑事附带民事赔偿仅仅作为裁量刑罚时的酌定情节，一是难以激发加害人参与刑事和解的积极性，使加害人感觉到即便是尽其全力进行经济赔偿以换取被害人的宽恕，但却换不来较大幅度的轻刑化或非刑罚化处理；二是难以适应刑罚个性化的要求，特别是对于发生在亲属、朋友、同学、同事及邻里之间等特殊群体之间的轻微刑事案件，案发后双方已经达成和解协议，被害人也极力要求对犯罪人从宽处罚，但限于法律没有明确赋予被害人求刑权，而只能由法院依据法律规定的从宽情节及幅度作出令被害人及加害人均不满意的处罚。

在国外相关法律规定中，日本刑法典也没有将“被害人宽恕”这一情节法定化，但在具体的司法实践中却明确地将“被害人亲属的情感”作为死刑裁量时一个必须认真关注和考量的从轻情节；德国刑法典规定犯罪人与被害人达成和解，被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的，可以对犯罪人减轻或免除处罚。所以，为了提倡和鼓励犯罪人积极参加刑事和解，提高刑事和解的成功率，我国应通过相应的刑事立法或司法解释，明确规定“如果犯罪人的犯罪行为得到被害人或其亲属的谅解与宽恕，根据具体情节，可以对犯罪人不起诉，或者作为在裁量刑罚时从轻、减轻或免除处罚的法定情节。从而鼓励司法机关引导和帮助被害人或其亲属与犯罪人或其亲属就民事赔偿问题进行协商并尽可能达成和解，司法机关应鼓励犯罪人主动、积极的履行赔偿义务，并以真诚的悔罪态度换取被害人或其亲属的宽恕”［4］，从而达到减轻刑罚或者免于刑罚的双赢目的。

五、被害人的国家补偿和社会救助原则

我国目前贫富差距悬殊，就现实而言很多犯罪人是因经济原因而犯罪。虽然许多犯罪人在犯罪后具有真诚悔罪的态度，真正认识到了自己行为的危害性并且竭力想与被害方达成和解协议，但由于经济原因而不能够成功；许多未成年犯罪人本身无经济收入，如果只靠其本人的经济能力无法与被害人达成刑事和解协议，而只能由其父母或亲属代为赔偿，使犯罪人的犯罪后果转嫁他人承受。另外一方面，如果犯罪人无力进行经济赔偿，被害方不能从犯罪人处获得经济赔偿，也没有其他救济途径可供选择，最终会面临非常困窘的局面。所以，犯罪人赔偿能力的不足成为目前我国有效适用刑事和解的最大障碍。而在国外，当犯罪人无力赔偿时则由国家对被害人进行补偿。早在资产阶级的思想启蒙运动时期，卢梭就提出国家是“以全部共同力量来护卫和保障每个结合者的人身和财富的结合形式，确立了国家责任是国家补偿制度的理论依据。”［4］公民被犯罪行为所侵害，是因为国家没有完全尽到维护社会治安的职责，没能给公民提供一个安全可靠的生活环境，所以要承担一定的补偿责任。自20世纪60年代起，新西兰、英国、美国、日本等国家相继规定对被害人实行国家补偿制度。

目前，我国刑事司法精神要求在司法实践中“少杀、慎杀”，严格限制死刑适用数量。对犯罪人不适用死刑并立即执行的一个有效前提就是实现被害方的经济赔偿要求，否则被害方不可能原谅犯罪人而对犯罪人轻刑化处罚。所以，一方面需要增强犯罪人的赔偿能力，除了犯罪人家庭的能力，尽可能的对犯罪人处以非监禁刑的刑罚，使其能够以其劳动收入定期定量扣缴部分收入转交给被害人；社会也应尽可能地帮助刑满释放或假释人员解决就业问题，并以其部分收入赔偿被害方，从而增强犯罪人的赔偿能力。当然在刑事和解制度的构建中最重要的一方面是建立国家补偿制度。所谓国家补偿制度就是当加害人由于其自身的经济原因而不能对受害人进行经济赔偿，最终影响到不能与受害人达成和解协议时，由国家来代为对受害人进行赔偿的制度，并且要对国家赔偿的补偿对象、数额及资金来源作出具体规定。此外，全社会要加强对被害人的精神关注，应定期对被害人及其亲属进行各种形式的劝解和心理抚慰，帮助其恢复正常的心态和生活状态，以期尽早回归社会。

六、刑事和解程序正当性原则

程序正当性是实现实体正义的重要保障，但同时程序也具有独立的价值意义。根据正当程序论的观点，凡是依据合法和正当程序作出的结论，都是正当的并且应予接受和遵从。“由于恢复性司法强调非正式、经协商对话为基础的程序解决犯罪问题的重要性，这就使恢复性司法先天性地缺乏对正当程序原则的关注，从而不可避免地对犯罪人的程序权利和实体权利造成损害。”［5］构建刑事和解制度，本身就需要许多程序规则来对其进行引导；另外我国构建刑事和解制度还面临非常多的障碍，如果程序设计和适用不当，就会使刑事和解制度成为犯罪者逃避刑罚的工具，进而产生新的不公平，使刑事和解无法立足。所以，在构建我国刑事和解制度时必须对其适用程序性确立正当、透明的规定，并且在执行过程中严格遵守，使刑事和解制度的法律价值意义得以彰显。

［1］ 刘凌海.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，（l）.

［2］ 曲新久.刑法的精神和范畴［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

［3］ 向朝阳，马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建［J］.中国法学，2003，（6）.

［4］ 杜文俊，任志中.被害人的宽恕与死刑适用——以恢复性司法为借鉴［J］.社会科学，2005，（12）.

［5］ 卢捷清.恢复性司法框架下被害人求偿权研究［J］.宁波广播电视大学学报，2005，（2）.