法律信仰理论争鸣与中国法律史学教研旨趣转捩

2012-04-10张雷

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2012年3期

关键词：史学信仰法律

张雷

（商丘师范学院法学院，河南商丘476000）

法律信仰理论争鸣与中国法律史学教研旨趣转捩

张雷

（商丘师范学院法学院，河南商丘476000）

美国理论法学家伯尔曼曾断言西方人正经历着一场整体危机，并认为这场危机的触发原因及最为明显的表现形式是法律信仰的缺失。该论点引发了中国学界对法律信仰理论争鸣的滥觞。由于法律史学的研究主旨总伴随时代主题的变更而推演，故此，学界对法律信仰问题的普遍关注势必引起法律史学研究主旨的再次更迭——即从单纯的辨章学术与考镜源流兼及培育公民法律信仰转变。其间，从所习见的法文化传统中发掘法律的权威性、维护公平正义的特质以及厘定传统论点的误区等，均为提升公民法律信仰的有效手段，亦为当下时局对法律史学研究提出的时代要求。

伯尔曼；法律信仰；法律史学；法律权威

一、“伯尔曼之忧”与中国学界法律信仰理论争鸣之滥觞

1971年，伯尔曼曾在波斯顿大学作了一系列演讲，其间，他揭示了一个令整个西方世界恐慌的现实问题，即“西方人正经历着一场整体性危机（integrity crisis）——一种许多男男女女在他们年满五十时便会经验到的那种危机。其时，他们极为严肃、并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。现在，我们不仅作为个人，而且以民族和以民族中各种群体的名义提出同样的问题。我们的全部文化似乎正面临一种精神崩溃的可能。……这种业已临近之崩溃的一个主要征兆，乃是对于法律信任的严重丧失——不仅遵守法律的民众如此，立法者和司法者亦如此”[1]8～9。此言一出，立刻在西方学界引起广泛关注，呼应与质疑之声音不绝于耳。鉴于当时的特殊学术环境，加之语言之障碍，中国学者在关注伯尔曼言论方面远没有西方学界那么激烈，直到20世纪末叶《法律与宗教》中译本在中国大陆出版发行，这种状况才得以改观。与西方境况迥异的是，引起中国法学界关注的焦点问题并非伯尔曼所提及的“整体性危机”，而是他所论及的这场危机的主要外在表征，即法律信仰的严重缺失。

法律信仰问题何以能够引起中国学者的普遍关注，这的确是一个值得关注的问题。质而言之，其原因主要在于伯尔曼之论恰恰触及到了当时中国法治建设中的瓶颈问题——法律文明建设内在需求与民众法律认知问题的错位。尤其是伯尔曼的“法律必须被信仰，否则它将行同虚设”[1]导言：3一语仿佛给处于迷茫中的中国法学界指点了迷津。于是，自1991年《法律与宗教》中译本在中国大陆出版后，关于法律信仰问题便成为中国法学界争相讨论的对象，时至今日，法律信仰问题依然是学界热点之一。

综而论之，中国学界关于法律信仰问题的理论争鸣主要集中在两大阵营：一是伯尔曼论点的忠实拥趸者；其二是质疑伯尔曼论点及阐发该论与中国现实脱节者。前者以伯尔曼观的“法律必须被信仰，否则它将行同虚设”为逻辑基点，分别对中国当下国民法律信仰缺失之现状进行了考察，并对造成这一现状之历史与现实原因予以分析，更对培育公民法律信仰进行了多层面的学理探讨①关于坚持“法律信仰”论的代表性文章有：许娟《法律何以能被信仰?——兼与法律信仰不可能论者商榷》（《法律科学——西北政法学院学报》2009年第5期）；刘旺洪《法律信仰与法制现代化》（《法制现代化研究》1996年刊）；姚建宗《信仰：法治的精神意蕴》（《吉林大学社会科学学报》1997年第2期）等。。整体看来，该阵营认为民众法律信仰的重塑的确是推进中国法治现代化的重要途径之一。基于此，伯尔曼的观点一出，该类学者仿佛看到了中国法治文明重启的曙光，他们充满激情地去阐发法律信仰重塑的相关问题。而后者则失却了前者的激情，他们通过中西语境之差异比较，对伯尔曼之论点置于多维分析，最后得出伯尔曼所谓的“法律信仰”有其自身的存在土壤，在中国这一既无宗教传统，也无法律传统的国度，所谓“法律信仰”也充其量是人们的一个美好幻想。在此基础上，该派学者为了证明“法律信仰”只能是一个悖论或是中国人对伯尔曼的误读；还有学者通过比较“法”与“法律”之差异，最后推出伯尔曼的“法律信仰”这一命题本身就存在问题等①关于否定“法律信仰”的代表性文章有：魏敦友《理性的自我祛魅与法律信念的确立》（《广西大学学报》2001年第2期）、《再评“法律信仰”》（《福建政法管理干部学院学报》2006年第1期）；张永和《法律不能被信仰的理由》（《政法论坛》2006年第3期）；刘焯《“法律信仰”的提法有违法理》（《法学》2006年第6期）；范愉《法律信仰批判》（《现代法学》2008年第1期），等等。。

笔者无意亦无力评判上述两方论点之优劣高下，但从上述理论争鸣中我们可以明显得出如下结论，无论是在西方还是在中国，民众对法律（法）之认知偏差导致了法律实践的困境，这是一个不争的事实。面临如此问题，学界当然有厘定概念以及进行学理分析之必要，由于理论争鸣往往是提升民众认识能力的有效手段，因此，相信这场范围广、时间持久的争论一定会对中国法治文明之建设起到推进之功。问题的关键是，争论双方都必须认清这样一个事实，即相比于探索提升法律效用的种种努力，这种争论不应该过分耗费学者太多的精力，换言之，法学者最起码不应该因为概念存在歧义而限制或放弃提升法律效用的种种努力，更不能因信仰与宗教紧密相关，就武断否定那种极力探索法律如何被服从与遵守的种种尝试。基于此，笔者认为，伯尔曼的贡献不在于他提出了“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”的论点，而在于他点出了中西社会共同面临的整体危机这一社会症结，并引发了人们为解决这一社会问题去努力思考。既然民众对法律的认知与法治现代化之目标发生的错位成为中西民众共同关切的社会问题，若任由这一社会问题继续发展，它必然会大大阻碍法治建设的正常开展，延迟法治文明的进程，甚或危及到整个社会。故此，各与之相关的学术研究均应对此关系各项事业兴衰成败的社会热点问题有所反映，这是学术与社会关系之内在要求与必然反映。

二、时代主题推演与法律史学教研旨趣的转捩

一般说来，法律史学兼具帮助民众了解传统法律文化知识本相、普及法律知识与培育公民法律意识的多重功能，故每每在法治的社会作用愈发凸显或法治建设陷入困境时，法律史学便会被时人所重视，法律史学的社会功能也因时代主题之不同而表现出不同的阶段性特点。在法律史学晚兴的中国，法律史学的上述特点表现得更为明显。从中国法律史学发展的百年历程来看，中国法律史学教研主旨的变迁主要表现为三个阶段：

（一）20世纪上半期危亡时局与法律史学的初兴

在20世纪初，危亡时局促进了中国法律史学的发轫，面临内忧外患的双重刺激，“不仅清廷无法再实施威逼利诱的政策，就是士大夫们自己也都惕于危亡日迫，而重新鼓起‘经世’的热情与理想”[2]。站在时代潮流前列的爱国知识分子，便积极用西方的新思潮与新学理对中国历史与现实问题进行分析，渴盼能从中找出一剂救国救民的灵丹妙药。当时，史学界提出了“史界革命”的口号，其宏旨在于通过对旧史进行批判，建立一种既符合当下时代，又能增强民众爱国热情与提升群体合力的新史学。由于法律史研究所关注的法律问题正与当时废除领事裁判权的时代主题相契合，而领事裁判权之废除又与全体国民的切身利益休戚相关。在新史学的视域下，法律史即属于“民史”，又与“今务”息息相关。因此，在这次史学体系重组过程中，法律史便被从传统政治史的体系下解放出来，与其他一些不被传统史学所重视而在当下社会中又确具现实意义的专史一道，被纳入了史家设定的新史学谱系中来。

此时的法律史学，其社会功能在于帮助民众认识法律文化知识本相、普及法律知识，当然更兼有用中国法律文化传统提升民族凝聚力的作用。譬如，沈家本的《历代刑法考》、杨鸿烈的《中国法律发达史》与《中国法律思想史》、程树德《九朝律考》以及陈顾远的《中国法制史》等均为这一时期的法律史学代表作，上述著述为中国近代法制建设的初兴奠定了理论基础，同时更为挽救时局之弊端发挥了其应有的作用。

（二）新中国成立后的新时局与马克思法律史学的发展

新中国成立后，中国的学术研究面临一个新的发展契机。尤其是新中国法治建设任务一跃成为当时的主题之一，这在一定程度上促使了中国法律史学的快速发展。新中国建立初期，国家制定的发展学术事业的政策也为这一时期史学的发展提供了政策支持。1956年5月26日，“百花齐放，百家争鸣”的方针正式提出，这是指导全国文化和学术工作的方针，对法律史学的发展也有很大的影响。此外，广大学者掀起了一场学习马克思主义的热潮，在一些重大问题上达成了共识，这无疑对唯物史观在学术领域指导地位的确立起到了积极的作用。

这一时期，对封建法制的批判成为当时法律史学研究的重要内容之一。为了更好地认识封建法制的反动本质，当时法律史学者运用马克思主义理论与方法，对法律史学的研究对象以及法制史的学科名称等理论问题进行了广泛的争鸣，史称我国法制史的“定名之争”。由于特殊的原因，法律史学的正常发展路径被阻断。

就研究成果而言，这一时期法律史学专著成果不多，仅有以中国人民大学国家与法权历史教研室编写的《中国国家与法权历史讲义（初稿）》为代表的少数几部，但学者运用马克思主义的阶级斗争理论来分析中国传统法律文化，的确对当时的法制建设起到了积极的推动作用。因为用唯物史观对中国传统法律历史进行研究，从物质因素着眼分析，有利于帮助我们拨开笼罩在中国法律历史表面的层层迷雾；用阶级分析方法研究法律历史现象更助于我们认识中国法律历史的本质。

（三）新时期以来的改革开放与中国法律史学的新景象

十一届三中全会以后，我国进入了改革开放的新历史时期，政治上拨乱反正，彻底批判极“左”思想路线，批判“四人帮”一伙对于马克思主义原理的种种歪曲，砸烂了教条主义、公式主义的枷锁，人民大众和社会科学研究者实现了思想解放。重新运用科学理论和理性态度探索历史问题，提出了新的研究课题，开拓新的研究领域，学术研究领域逐步出现了蓬勃发展的繁荣局面。

面临这一时代主题，法律史学的研究主旨发生了新的改变。随着学科研究的逐渐深入，学者之间的交流日益频繁，既有国内同专业、相关专业之间的交流，也有与外国学者之间的交流与探讨。在这种活跃的学术氛围下，西方的新学理及方法被广泛推广并被部分学者所运用，中国传统法律史学的优良的传统也被学者所承继与发扬；同时，随着“通识”意识的加强，部分法律史学者也对其他相关学科的方法与理论极力汲取，如哲学、人类学、阐释学、文献学、考古学、经济学、文学等，为法律史学的发展提供了新的营养。与此同时，一些教条化的马克思主义理论与治学方法得到了清算，坚持科学的、发展的马克思理论与方法成为主流。

随着研究的深入，一些有质量的上乘之作相继问世。如《中国法制通史》（10卷本）、《中国法律思想通史》（4卷本）、《中国法制史考证》（33卷本）以及《中国珍稀文献整理》、《中国法学史》等。上述著作，无论从研究对象的广博、内容的详备、理论与方法的科学、视野的新颖以及史料考证功力的精湛等方面，都表现了很高的水准。总之，新时期的中国法律史学无论在研究成果的数量还是在质量上都较前一时期有了较大的发展，研究理论与方法的渐趋成熟又极大地推动了法律史学的快速发展。

通过上述追溯，我们便可以验证“法律史学的社会功能也因时代主题之不同而表现出更迭之相”论点的合理性，即上述论点在中国法律史学发展的近百年历程中是符合事实的。既然如此，就当前而言，法律信仰问题已成为影响我国法治现代化建设事业的关键问题，那么，法律史学的研究主旨及方向势必对此有所反应，这是法律史学发展历史本身的要求。按照著名史学家陈寅恪的观点：“一时代之学术，必有其新材料与新问题。取用此材料，以研究问题，则为此时代学术之新潮流。治学之士，得预于此潮流者，谓之预流（借用佛教初果之名）。其未得预者，谓之未入流，此古今学术史之通义，非彼闭门造车之徒，所能同喻也。”[3]236借用陈老的观点，在当前法律史学教研领域，培育国民的法律信仰应为其重要核心内容之一，当然也就是陈寅恪所指的新问题。否则，我们所从事的研究只能称得上所谓的“末流”。

三、培育科学的法律认知态度：法律史教研方向的新导向

关于公众法律信仰对于法治文明的重要性，卢梭对此有着深刻的认识，“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰落或消亡的时候，它可以复活在那些法律或替代那些法律，它可以保持一个民族的创新精神。”[4]46伯尔曼所论法律信仰对社会的维系作用要大大高于警察的观点也暗合了卢梭的论点。结合到法治文明建设的时代主题与公民法律信仰危机的错位这一社会现实，培育公民科学的法律认知态度应为法律史学教研新导向之一。

当前，由于种种原因，尽管法律史教研工作陷入了暂时的困境，但法律史学在我国法治文明的进程中所起作用是无论如何不容低估的。因为“历史是过去的现实，现实是历史的发展，是历史长河中的一定阶段。要了解现实、把握现实，并预见未来，就必须研究历史和它的发展规律。因此，古今中外，历史研究总是植根于过去，立足于现实，史学研究不能离开社会的现实需要。也就是说，历史研究在任何时代都存在一个如何体现时代精神，或者说是如何为现实服务的问题。我们在历史研究中，应该做到既反映历史真实，又不脱离现实”[5]。同样的道理，要理解与把握当下法律精神，并预见我国法律发展的未来方向，我们必须从我国的法律史中汲取营养。其实，早在民国时期，法学名家杨鸿烈就指出了法律史学的重要性说：“要想彻底了解所谓世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个‘中国法系’的思想。”[6]7故此，从中国法文化传统中汲取营养来培育国民法律信仰，应是中国法律史教研内容新增内容。

我们要论及如何培育民众的法律信仰问题，首要的是必须探讨造成民众法律信仰缺失的主要原因。关于此点，学界多有研究，在此无须赘述。综而论之，中国法律文化传统的消极因素与当下法律学者的法律工具论均是主要原因。上述因素造成了民众对法律的畏惧，同时也拉长了民众与法律之间的关系。我们要重塑民众对法律的科学认知态度，势必从法律传统探寻其积极因素，或者用历史事实来厘定法律工具论者的某些偏颇论点。事实上，中国传统法律文化并非仅为统治阶级驾驭民众的工具，亦是维护社会秩序、保障私权所仰仗的有效手段。由于传统法律史学研究视角的局限，我们无限放大了其消极的一面，这对法律史学本身以及法治建设而言都是不利的。为了培育民众科学的法律认知态度，我们除了秉承传统的批判视域外，还要采取多维视角，尽量恢复中国传统法律文化的本相。

（一）凸显法律之权威性

法律被遵从的前提是其所具有的普遍权威性。关于法律的权威性，中西法学名家多有论述。法律的权威论最早可追溯到法学名家亚里斯多德，“法律应该在任何方面得到尊重而保持无上的权威”[7]192。洛克进一步指出：“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁。”[8]88近代以降，西方学者关于法律权威的理论也传入中国，当时诸多时贤政要多持此论。如中国近代著名学者严复曾说：“法之既立，虽天子不可以不循也。”[9]27立宪派说：“一国之事皆归法以范围之，一国之人皆归法以统治之，无所谓贵，无所谓贱，无所谓尊，无所谓君，无所谓臣，皆栖息于法之下。非法之所定者，不能有命令；非法之所定者，不得有服从。”[10]546总的看来，中西方学者关于法律权威的论点从未间断。

尽管如此，综合东西方而言，民众还是遗憾地共同患上了“法律信仰的幻灭”之病症。究其原因，伯尔曼认为，造成此结果的原因固然多种，但宗教与法律的分离应为其中至为重要的因素。以笔者浅见，对法律权威性的宣传不力也应为导致法律信仰普遍缺失的主要原因之一。日本法学名家穗积陈重曾说：“盖法之知识乃权力之基础，故在有独主或寡主制政治组织之原始国家，君主、贵族、高僧以及其他特权阶级，常以被治者守法为利，而以被治者知法为不利，换言之，即采愚民政策是也。故治者在文字发明之后，虽可以文字书法规，然脑中贮蓄之法规一旦改用文字公布，则法的知识，必不为记忆者所独占，因而有丧失权力之虞，故常禁人笔记，即偶尔作成文书，亦仅供一己备忘之用，秘不示人，或作为官署之秘籍，不肯公布。”[11]126～127

其实，在我国传统法律文化中，同样饱含丰富的法律权威思想，譬如先秦法学名家多对此有着精辟的论述。管子曾曰：“法者，天下之仪也，所以决疑而明是非也，百姓所悬命也。”（《禁藏·杂篇四》）“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”（《明法解·管子解五》）韩非子曾对法之本质有论，“法不阿贵，绳不挠曲”（《韩非子集释·难三》）。《左传》曾阐发“同罪异罚，非刑也”（《左传·僖公子二十八年》）之论点等。上述观点分别阐述了法律权威性、公平性与公正性等本质。通过分析，我们便可明了如下一个事实，法律自诞生起就饱含了权威、公正、公平之意。它肩负有稳定社会秩序、保障赏罚公平的社会功能。我们在法律史教学与研究过程中，一定要深挖上述类似的法律史料所蕴含的丰富内涵，极力阐发法律的权威之意，把关注的重点聚焦在法律权威的培养上，进而培养国民的法律意识与信仰。

（二）阐发法的效用性

民众遵守与服从法律的主要原因之一是其对民众的生活息息相关。因此，从传统法律文化中阐发法律这种功用，也是培育公民法律意识与提升法律信仰的重要手段之一。

法制兴废与国家盛衰之关系密切。纵观中国历史，尽管儒家思想在维系国家与社会有序运转过程中起到了非常重要的作用，但法家思想的重要性同样毋庸低估，甚至有人把中国政治思想的整体形态概括为“外儒内法”，法家思想的重要性由此可见一斑。法家思想在治国安邦上扮演重要角色的成功案例在战国时期表现得尤为明显。首先，法有“定分止争”之意。民众间争端的多发是造成社会动荡的重要根源之一。商鞅曾用鲜活的“百人逐兔”典故对此进行了详尽分析。而法律的制定，一定程度上起到了“定分之争”的作用，毫无疑问，这对稳定社会秩序，消弭民众争端起到了非常重要的作用；其次，法有“兴功禁暴”之功。韩非对此也有着精妙论述，如说：“国无常强，无常弱，奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”（《韩非子集释·有度》）很明显，法律是管理国家，富国强兵所仰仗的有效工具。所谓“禁暴”，荀子说：“刑人之本，禁暴恶恶，且征（惩）其末也。”（《荀子·正伦》）顾名思义，法律本意在于惩罚犯罪之意；再次，法有“役民使齐”的功能。管仲曾说：“夫法者，上之所以一民使下也。”（《管子·任法》）以上各点充分证明，法律是维系社会秩序的有力工具。由于礼在我国文化传统中占有重要的地位，礼法合流成为中国法律文化的一大突出特色。有鉴于此，法律在维系家庭、家族、阶级及其社会关系中起着至关重要的作用。瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中对此进行了深入研究。如说：“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的”[12]。由于中国法律精神的儒家化特征，促使法律在维系家族、阶级——我国古代社会两大核心因素的稳定起到了非常重要的作用。尽管用当前的法理分析，中国古代法律的社会功用是建立在缺少对个体权利的关注为基础的，但其维护庞大国家机器运行过程的作用是不可或缺的。根据马克思主义的观点，我们要对传统法律文化予以批判继承，但对古代法律制度给予一定的同情与谅解，也是我们不可缺少的态度。基于此，法律在当时社会中的作用是无论如何也不能低估的。

综上所述，我国浩繁的法律传统中蕴含着丰富的元素，我们研究与学习法律史学的目的在于从中汲取积极的营养为我所用，只要我们紧扣时代主题，转换研究范式与视角，一定能从所习见的古代典籍中发掘出积极的智慧，进而改变民众原来一味批判的为学态度，从而培育国民对法律的科学认知，这毫无疑问会大大促进法治文明的进展，更为重要的是，随着法律史学资鉴当下社会的功能日益凸显，其学科价值必然会得到学界的关注，这也是法律史学发展的关键环节。

[1]伯尔曼.法律与宗教[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]周予同.五十年来中国之新史学[J].学林，1941，（4）.

[3]陈寅恪.金明馆丛稿二编[M].上海：上海古籍出版社，1980.

[4]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，2003.

[5]朱政惠，陈麟辉.时代发展与史学变革——上海市首届史学理论讨论会学术观点综述[J].史学理论研究，1992，（1）.

[6]杨鸿烈.中国法律思想史·导言[M].上海：商务印书馆，1936.

[7]亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，1965.

[8]洛克.政府论·下篇[M].北京：商务印书馆，1981.

[9]孟德斯鸠.法意：上册[M].严复，译.北京：商务印书馆，1981.

[10]田桐.满政府之立宪问题[M]//辛亥革命前十年间时论选集：第二卷（上册）.北京：三联书店，1963.

[11]穗积陈重.法律进化论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[12]瞿同祖.中国法律与中国社会·导论[M].北京：中华书局，1981.