功能性理解司法伦理:实用司法伦理主义

宋远升

功能性理解司法伦理:实用司法伦理主义

宋远升*

司法伦理是法官司法行为不可或缺的价值准则或规范。职责型的司法伦理以完成份内责任为天职，并通过司法行为与后果相连，是一种理性的司法伦理规范。德行型司法伦理则是以未来为指向的，结果如何不在考虑范畴之列。二者关系并不完全对立，都被深层结构所推动，并且在一些领域还存在联系。司法伦理的功能指向应当是现实的社会需求，应当根据社会发展阶段以及司法发展程度选择所需求的司法伦理以及功能，因此，以责任或义务为内容、以规范或规则为形式的职责型司法伦理至关重要。

司法伦理 责任伦理 信念伦理 法律职业

对于法官而言，通过伦理的规则化，或者称为规范性的伦理就能够满足其完成本职工作的司法伦理要求，也能够减少因为司法伦理的两难性推理而带来的困境。然而，这种司法伦理的规范化或者制度化会带来司法伦理的异化，从而使司法伦理远离德行或者信念。对此，有学者认为:“对于从事法律裁判的法律人，即使拥有所谓的漏洞填补、扩大解释、目的解释等自认为相对有效的法律方法论，但出于工作的便利，或为了避免争论而引发道德困境的加剧，在援引法律的时候，总是倾向于以‘法律排除情感’、‘尊重立法权’等为理由，排除对法律适当性的进一步疑问。”〔1〕李学尧:《非道德性:现代法律职业伦理的困境》，载《中国法学》2010年第1期。这可能使得法官不再是强调通行的社会效果，注重法律预测性、发展性的行动中的法律主体，而异化成法律的输出器具。

但是，在我国当前的司法状况中，上述论述显得有些超越现实。即使是日本学者也不敢言日本已经进入司法现代化，而认为日本尚处于理念性司法的阶段。〔2〕［日］棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第312页。相比而言，我国的司法现代化更是任重道远。因此，我们司法改革面对的困境不是法律职业的非道德化问题，而是还没有脱离情感或者德行司法的窘境。在这一背景中，有必要对司法伦理进行功能性理解。

一、司法伦理的二阶结构

对于司法伦理而言，其包括二阶结构。第一，职责型司法伦理，也即各守其职，各尽其责。这是司法伦理的一阶价值，称之为“本份”。这也是柏拉图《理想国》所宣称的正义的内容。柏拉图认为正义的实现需要各个等级各司其职，各守其序，各尽其责，其结果就是正义的实现。对于司法伦理而言，只要法官完成了自己的本职工作，即使并没有单独为信仰或者道德作出标识，其已经是实现了职责型伦理的基本内容。因此，如果两种可能的判决基本而言或者原则上都是与法律不悖的，那么此时的法官裁决就会掺杂更多的伦理因素，或者说这种伦理因素更容易被体现或者评价。如果存在一种判决方案是稳妥的，也就是说，判决后有更少的上诉后发回重审或者被改判的风险，对于法官而言这无疑是更好的选择。

一般而言，在司法伦理的一阶结构层次中，如果法官能够在法律的框架下，选择那个可能与德行的司法伦理距离较远，但符合法律的概括性规定，同时对法官来说是相对“安全”的判决，这符合职责型司法伦理的要求。

第二，德行型司法伦理。法官是“法律性的利己主义者”，其能够权衡各种因素，作出最稳妥的司法判决，并且很多法官都是如此裁决的。但是，法官并不完全是由经济理性所控制的，也会被一种德行的司法伦理所激励，其还是具有伦理正义感、富有道德情感的人类精神指引者和追求者，也即法官具有德行型司法伦理，这也是二阶司法伦理。

与一阶伦理价值相比，二阶伦理价值一般在司法伦理评价体系上处于更高位阶。完成本职工作只是基础意义上的司法伦理要求，也即职责型司法伦理的内容。而二阶伦理主要包括两方面内涵。一方面，德行型司法伦理必须体现国家对于被告的一种责任或者义务，即“国家对于被告享有的某种权利，因为国家对于这个人是以国家身份出现的。因此，就直接产生了国家的义务。即以国家的身份并按照国家的方式来对待罪犯。国家不仅有按照既符合自己理性、自己的普遍性和自己的尊严，也适合于被告公民的权利、生活条件和财产方式来行事的手段。”〔3〕《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年第2版，第261页。国家应当是德行型司法伦理的最佳执行者和提倡者，这主要通过国家与个人的关系的调整准则来得以呈现。另一方面，德行型司法伦理不仅是就事论事的个案操作，更强调通行的社会效果。法官不仅是为司法而司法，而且还需要从中导出社会正义感的精神实体。与职责型司法伦理珍视现在相比，德行型司法伦理更是一种以未来为导向的价值追求。

二、司法伦理的两难推理及相对性

司法伦理的两难推理其实就是职责型司法伦理与德行型司法伦理之间的冲突，或者是韦伯所说的责任伦理与信念伦理的冲突。

对于法官而言，责任伦理属于可以将司法伦理具化为规则或准则的伦理，从而避免了司法过程中因伦理不可捉摸而陷入两难境地，使法官不再彷徨于内心善恶的边界或焦虑于道德的沼泽，为还原法官本身的司法面目提供了可以运作的指南。法官只要按照司法伦理责任或者义务的规定，就可以脱离这种不可控的情感因素的纠缠，从而免除司法上的道德义务。司法责任伦理可以使得法官将自己的行为直接与具体的伦理标准对照，也可以因为自己的行为产生的结果承担相应的责任，这是一种可操作的伦理。这种可操作性是与现代社会格式化、规范化的行为模式基本吻合的，但却是与信念伦理的重要区别所在。

但是，责任伦理的后果是主体自身内部精神人格的断裂。人类作为万物之灵，除却自身作为肉体的生命存在，主体人类还是具有精神价值的意义存在，然而，对自然的“祛魅”过程却使得人类自身成为遵循霍尔巴赫物质运转规律的僵死的机械的哲学家……在物质功利主义的欲望激发下，人类在一定程度上化身为听从欲望牵引的纯粹的物质载体，进一步成为康德、黑格尔所谓的“自然的立法者”。由此，人类的生命存在出现物质与精神的二元分裂，出现主体人类内部的精神生态的断裂以及人的“类”的本真存在属性的丧失。〔4〕牛庆燕:《一种生态觉悟:从自然之“附魅”、“祛魅”到“返魅”》，载《学术交流》2010年第12期。对于法官而言，职业主义的理性在祛魅的同时也把自己投入了一个巨大的道德空洞当中。司法责任伦理强调行为的可计算性，以及结果的可预测性，从而使得法官只能被固定在确定的规则城堡中，导致其司法理念或者信仰萎缩，道德主体性消减，司法成为一种无信仰的技术操作活动。职业主义导致了德行型司法伦理成为一种奢侈品，代之而来的可能结果是道德对法官完全失去支配力。

从表面观之，司法责任伦理和司法德行型伦理是存在根本对立的。因为前者是功利主义的，属于可以通过行为后果来计算的伦理，而后者则属于以信仰为目的导向的，不考虑后果如何。但二者也存在着共通之处。

首先，二者都是行为人深层结构推动的结果，并且也是相互联系的。司法责任伦理不能完全摒弃信念伦理的因子，不能说，具有责任伦理的法官就像被绝缘一样，就不再具有信念伦理，其还是会被朴素的美感或者自豪感的激励机制所控制。信念伦理也包含着责任伦理的成分，没有一种信仰会完全无视基本的责任。社会科学与自然科学不同，不存在责任伦理或者信念伦理完全隔绝对方的情形。

其次，司法责任伦理和信念伦理属于不同位阶的伦理层次。对于法官而言，存在着一种选择性问题。也就是说，如果满足了司法责任伦理的基本规定，那么，司法信念伦理并不是属于需要特别要求的部分。在我们社会中，有信神、信教者，也有无神论甚至是没有信仰的人，但不能够说后者就完全被工具主义所奴役。就像宗教信仰可以选择一样，法官对于信念伦理或者“英雄”的司法伦理也可以有选择的权利。这是一种境界问题，或者是对社会发展程度或者职业发展程度的应答，并不能强求所有的法官都具备信念伦理。如果实现了责任伦理，也算是完成了其天职，而信念伦理则属于更高层次的司法追求。对于天生具有消极秉性的司法以及具有保守性格的法官而言，司法责任伦理也属于一种可以接受的选择，因为司法责任伦理本质上具有与司法或者裁判者性质相契合的特性。

再次，其实在法官的责任伦理与信念伦理中，还是存在着很多相通的地方，譬如说审慎的司法伦理。对于法官的责任伦理而言，其代表了法官的节制、自律，可以防止法官因英雄主义的自豪感或者正义的代言人的角色而产生不符合司法规律的冲动。对于司法信念伦理来说，审慎本来就是其应有之义，因为审慎就是一种美德。“把自律培养成一个人人格特征、一种性格能力，这样的人才审慎，人们先前把这种能力称作特长(arete)、德行(virtus)或美德。”〔5〕［德］奥特弗利德·赫费:《作为现代化之代价的道德——应用伦理学前沿问题研究》，邓安庆、朱更生译，上海译文出版社2005年版，第129页。虽然这是针对一般伦理而言，但是，在司法伦理中，也同样是天生地契合。

最后，司法责任伦理和信念伦理属于司法伦理发展的不同阶段。可以说，这是一个从伦理司法到司法责任伦理再到混合型司法伦理发展的过程。所谓的混合型司法伦理，并不是指司法责任伦理与信念伦理的简单混合，而是社会或者司法发展的质量或者程度积累到一定阶段之后的一种游刃有余的状态。这也可以说是一种以司法责任伦理为主而辅之以信念伦理的模式。这既是一种与信念伦理有机结合的高阶层的责任伦理，也是一种将责任伦理转化成信念的伦理，从而实现了理性化的神秘观照。因此，在最高层次上，“信念伦理与责任伦理并不矛盾，它们互为补充共同构成真正的人，即能够自称具有‘政治天职’的人”。〔6〕［德］韦伯:《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第116页。这也是应对现代司法伦理困境的最终之道。

三、实用司法伦理主义

对于职责型司法伦理而言，法官应当服从规则或者规范的具体司法伦理内容，在其自由裁量权范围内出现“司法犹豫”的状况时，应当服从最接近伦理规范的那个。其实，这既是功能性地理解司法伦理的最基本要求，也是实用司法伦理主义的关键所指。

首先，职责型司法伦理具有客观稳妥性。这是以后果作为计算标准的伦理模式，这种模式与现代司法的功能指向是并行不悖的。现代司法伦理是功能性的，每个法官都应当服从职责伦理的规定，这是其天职，也是其作为职业司法人的最基本要求。当然，在满足最基本要求的前提下，法官可以满足其信念、美德或者有道德的司法伦理的其他想法。然而，对于法官而言，做稳妥的甚至看上去保守的职业法律人，一般要比做浪漫诗人般的法官更加符合司法的本义。虽然后者在伦理评价机制上具有更高的追求或者向往，但是由于其非规则化而难以把握。而实用主义司法伦理是一种以规范作为行为标准，以现实司法需求和发展阶段作为参照的伦理评价机制。这种现实性可以使法官的司法伦理被限定在可控范围内，对保证司法的稳定或者恒定价值不菲。

其次，虽然德行型司法伦理富含更多的道德内容，但是，这种司法伦理具有特殊主义的个性，每个法官可以有不同的司法行为，并且可能都有自己心目中信仰的司法伦理。因此往往是不可把握的，也是无法衡量的。而职责型司法伦理可以通过法官具体的司法行为进行探知，并且具有一定的伦理评价标准或者准则，这有利于司法的同质化和规范化，避免同一案件得到不同对待。职责型司法伦理的普遍主义的特征则吻合现代理性的基本要求。“现代道德哲学倾向于按照一种普遍主义的方式来理解和设想道德，因此，普遍性和不偏不倚也就成为现代哲学的一个主要标志。”〔7〕徐向东:《道德要求与现代道德哲学》，载应奇、刘训练主编:《美德伦理与道德要求》，江苏人民出版社2007年版。同类事情同类对待或者不偏不倚对待当事各方也正是法官被尊重、信任甚至信仰的原因所在。

最后，实用主义司法伦理是符合利益衡量原则的一种伦理形态。这是因为，在职责型司法伦理和德行型司法伦理的权衡中，如果将可能的变量计算在内，在现实社会中，职责型司法伦理具有一定的超逾德行型司法伦理的优势。即使德行司法伦理由于富含道德情感或者美德要求更符合人们心目中的法官形象。

但是，法官毕竟具有自然人、社会人、政治人的一切要素，其之所以尽量能与这些因素隔绝而保持独立、中立，是因为其职位使然，而不是天生具有这些超出常人的道德品质。与其相信变幻不定的司法道德或者美德，还不如求助于具体伦理规范对法官进行约束，通过可操作的行为规范对法官进行评价。特别对于还没有开始司法现代化的国家，或者是停留在伦理司法、情感司法的国家，依靠责任伦理或者规范伦理来保证法官伦理的可操作性，或许更能满足大多数人的司法要求。中国目前处于司法进程的特殊阶段。吴经熊评述道:以道德和其他非法律观念逐渐浸润到一种现有稳定的法律体系当中是很有益的，但对中国法律而言，已到了一种绝顶过分的程度，这引起一种毒化和梦游的状况。即使今天道德司法以及情理司法还在或明或暗地影响着中国的司法运作，只是有时会改变个形象出现。因此，功能性理解司法伦理对中国现阶段的司法变革或者蜕变至为重要。在这一点上，日本也经历了同样的困惑和纠结。“司法，以及被称为‘成文理性(Ratio Scripta)’的法的背后，是政治上的多数派希望把其意志制定为法律的欲望。在认识到这一点的同时，还必须理解，审判提供了一个场所，使得扎根于当事人以及更广泛的国民生活世界中的关系性欲望，能面向问题的解决来运作……但是，从现实的司法所处的社会性和经验性的地平上，来质疑现代的理念性的司法具有超越性，这一工作会面临诸多困难。”〔8〕［日］棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第312页。可以说，在长远的将来，德行或者信念的司法伦理仍然是一种追求，然而，“由于道德理论对于法官来说是选择性的，而不是不可缺少的武器装备，他们就不大可能用它来装备自己，除非是他们认为这是解决争议的一个客观办法。法律道德家承认这一点。摩尔说:当法官决定对于某个公民施用哪种程序是正当时，或者要求的是那种平等时，或什么时候某种惩罚是残酷刑罚时，他们判断的是一个有对错之分的道德事实。”〔9〕［美］波斯纳:《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第132页。司法伦理应当建立在职责伦理或者责任伦理的基础之上，这是使司法成为稳定性的统一体的关键所在。而德行伦理或者信念伦理则是一种根据社会或司法发展程度而发生和选择的结果，但并不能脱离职责伦理的基础而单独存在。对于法官而言，稳妥、规范、理性地司法是其天职。

*宋远升，华东政法大学讲师，法学博士。本文系华东政法大学2011年校级项目“中国转型社会法官职业现代化的冲突与衡平——法社会学和法律实用主义的双重考察”(项目号11HZK032)的阶段性研究成果。

(责任编辑:李桂林)