我国《老年人权益保护法》之完善——增加“老年人社会照料与服务”一章的建议

汪 沂

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

我国《老年人权益保护法》之完善
——增加“老年人社会照料与服务”一章的建议

汪 沂

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

1996年颁布施行的《老年人权益保障法》规定养老主要依靠家庭条款，无法应对我国正在步入老龄社会所日益增长的老年人照料需求。应该在该法中增加“老年人社会照料与服务”一章，与“第二章家庭赡养与扶养”、“第三章社会保障”共同构筑完整的养老服务体系。其中，应明确老年人社会照料与服务的定位、各种为老年人提供社会照料服务主体的法律定位和权责划分，建立完备的准入、变更、退出机制，规范服务、严格监管，加强行业自律，规定法律责任。

老年人权益保障法；社会照料与服务；构建思想；条文设计

鉴于《老年人权益保障法》这部老年人基本法已有家庭养老与国家保障部分，但缺乏社会照料与服务的规定，笔者认为，应该在《老年人权益保障法》中以“老年人社会照料与服务”为题增加一章，与“第二章家庭赡养与扶养”、“第三章社会保障”共同构筑完整的养老服务体系，使老年人能够真正无忧的地安享晚年幸福生活。

一、老年人社会照料与服务的定位及特征与具体条文设计

“老年人社会照料与服务”在我国还是一个新鲜名词，由哪些主体为老年人提供照料与服务，提供服务的内容、服务的覆盖面，与国家近年来提出的“居家养老”的关系，对提供服务主体的法律地位、组织结构、监督管理等问题都是立法需要明确的内容。对“老年人社会照料与服务”的定位可以通过这样几个特征体现出来：

1.社会照料与服务的普适性

面对日益增长的老年人社会照料与服务需求，动员各种社会力量如社区，以老年人照料与服务为主业的企业、组织、个体工商户，志愿者组织等参加服务，提供了恰好可以填补我国家庭与国家对老年人照顾不足的空缺。这种社会照料与服务的对象范围应该为全体老年人，提供的服务也应该是长期性的和全方位的，使所有有照顾与服务需求的老年人在任何时候都能获得自己需要的照料与服务，老年人的晚年生活质量也可以得到基本保障，不会受子女、家庭经济条件等因素的影响。老年人社会照料与服务的普适性可以促进我国老年人福利由目前的补缺型向普惠型转变，同时也可以减轻子女的照料负担。

2.社会照料与服务提供者的社会性和多元化

《老年人权益保障法》已经非常详细的规定了子女对老年人的供养与照料义务以及国家对老年人提供的保障。为了适应新的养老情境，减轻子女的照料负担，突出为老年人提供照料与服务的社会性，应该将老年人社会照料与服务定位为来自社会的由非亲属提供的有偿或者无偿照料与服务，提供服务的主体既包括国家、社区，也包括各种组织或个人。服务提供主体的多元化也使得老年人能够获得不同层次的照料与服务。例如国家和社区提供的是最基本的照料与服务保障，而各种组织与个人可以针对老年人的不同需求提供更加个性化的照料与服务。强调社会照料与服务提供者的社会性和多元化特征不仅有利于老年人获得多层次的照料与服务，扩大了老年人选择养老服务的范围，还可以通过市场竞争提高养老服务的质量。

3.社会照料与服务内容和方式的多样性

2006年，我国提出了“居家养老”的概念，“老年人社会照料与服务”与“居家养老”的不同之处就在于其服务范围和方式要远远大于居家养老。居家养老强调不离开家庭享受相关照料与服务，但是无法顾及需要入住相关机构享受照顾，或需要长期护理、临终照顾、痴呆症照护、植物人照护等老年人特殊照顾需求。另一方面，随着生活水平的提高，一部分身体健康、不甘于平淡的生活的老年人，希望在身体允许的条件下，走遍国家的名山大川。因此，老年人社会照料与服务应该能满足老年人对照顾与服务的多方面的需求，服务的内容和方式也应该多样化。社会照料与服务的内容包含行动照顾（如出游、出行照顾，沐浴、理发照顾，购物照顾等）、物质支援、心理支持等的生活照料和精神慰藉；在照料与服务的方式上也可分为居家式（如在宅服务、居家护理、送餐服务、日间照护等）、机构式（护理之家、养护之家等）以及特殊服务（临终照护、痴症照顾、植物人照顾）等几大类。

4.社会照料与服务的地域性

老年人“住院式照顾”模式在20世纪中期的西方福利国家曾经风靡一时，即政府兴办大型福利院舍，花钱雇用大批工作人员对无依无靠的老年人实施集中供养。该模式虽然较好地解决了被照顾者的日常生活需要，但由于使他们脱离了长期生活的社区，精神生活难以得到满足，同时政府的财政负担也越来越重，效果不理想。各国改为推行社区照顾的养老模式。社区是一个具有多种社会功能的微型社会，包含有组织服务、人际情感交流以及邻里互助等功能，它是老年人的聚居地，是老年人的主要活动场所和生活空间，对老年人意义重大。因此，老年人的社会照料与服务应该依托社区，通过社区中的各类官方及民间机构、社区志愿服务者提供照料与服务，再加上老年人的家庭、亲属等积极参与，共同承担起对老年人的照料。对于选择候鸟式养老的老年人也可以依托旅行当地社区的各种养老服务机构获得相应的照料与服务。

5.社会照料与服务的可选择性

为老年人提供照料与服务必须注意尊重老年人的选择与决定权。每个接受照料与服务的老年人对服务质量的要求是不同的，并且每个老年人所具备的经济条件也不尽相同，这就需要提供多种层次的照料与服务，尊重老年人的选择权，以满足老年人不同层次的需求，同时形成的竞争局面也有利于提高老年人照料与服务的质量。

6.社会照料与服务的预防性

将社会照料与服务普及至所有老年人，既包括身心功能存在障碍需要依赖他人帮助的老年人，也包含需要帮助的健康老年人。目的就在于不仅使身心功能存在障碍的老年人获得照料与服务，更为健康老人减少家务负担、增进或维持老年人身心功能、锻炼老年人自我照顾及独立自主的生活能力，起到预防在先的作用。

7.具体条文设计

第1条 ［概念］

老年人社会照料与服务是指以社区为中心，国家、社区、各种组织及个人为老年人提供行动照顾、物质支援、心理支持等的生活照料、服务和精神慰藉。

第2条 ［服务内容］

老年人社会照料与服务包括居家式和机构式照料与服务。

居家式照料与服务是指老年人不离开家庭享受的日间照料、购物、配餐、家政服务等生活照料服务；疾病防治、康复护理、心理卫生、健康教育、健康档案、家庭病床等医疗保健服务；文化体育、法律维权、精神慰籍等服务。

机构式照料与服务是指由机构提供集中居住、护理，以及临终关怀、痴呆症、植物人照顾等特殊服务。

二、照料与服务各方的职责定位、老年人接受照料服务的权利与资金来源

1.国家、家庭、社区在老年人社会照料与服务中的权责定位

为使各服务提供主体的服务更系统化、全面化，杜绝相互推诿或资源浪费，必须对服务提供主体准确定位，厘清各方的义务与职责，特别是国家、社区与赡养人之间的职责与义务。另外，老年人社会照料与服务中涉及的相关主体的义务、责任是否与第二章“家庭赡养与扶养”和第三章“社会保障”中规定的家庭、国家义务相冲突，需要对此进一步明确。

（1）国家在老年人照料与服务方面的权责定位。在我国，国家主要对老年人提供养老保险和对“三无”、“五保”老人提供集中供养照料，对“三无”、“五保”老人以外的其他老年人的照料与服务方面几乎没有涉及。毫无疑问，老年人社会照料与服务需要国家的参与，但国家在这方面的定位必须与社区和其他市场主体在老年人照料与服务方面的定位界清。国家以强制为基础，以实现国家利益为目标；市场以竞争为基础，市场主体以实现个体利益最大化为目标；社会以合作互助为基础，实现集体利益为目标。“任何自愿性方式都无法为低收入者提供可靠的老年保障，只有依靠国家的强制和法律，通过收入再分配和扩大公民的平等参与”[1]233才能为老年人获得照料与服务提供有效的保障。其次，国家的介入要有度。“由于国家提供的保障具有很强的再分配效果，如不能把它限制在一定范围之内，就会造成生活保障与个人努力的严重脱节，制约经济的发展。同时，因国家机构相对缺乏效率，过多依赖国家组织，也易导致资源浪费”[2]60。所以国家应通过制度建设和财力投入构建老年人照料服务体系，保障基本的照料与服务，将角色定位为老年人社会照料服务的推动者、制度的供给者和服务的监管者，其他职能要尽可能转交给社会组织和市场。

具体的制度建设方面，国家可以考虑采取建立长期护理保险制度、政府补贴制度、服务时间储蓄制度①服务时间储蓄制度是指将自愿投入老年人照料与服务工作的人的服务时间记入个人账户，在今后需要他人照料与服务时用来换取所需的照料与服务。参见夏鸣、魏一：《解决老年照料问题的思路及对策》，《西北人口》2003年第1期。以及职业资格准入等相关制度并完善相应的配套措施。这样可以弥补国家在《老年人权益保障法》中对老年人照料与服务方面的职责空缺。

（2）社区在老年人照料与服务方面的权责定位。社区是国家的延伸，又是社会与家庭的中间纽带。老年人居住在社区、生活在社区，它承载着组织服务、人际情感交流以及邻里互助等多项功能。既然国家是老年人社会照料与服务的推动者、制度供给者和服务的监管者，那么具体制度和措施的落实以及提供服务的各主体之间的协调则由社区去实现。因此它是组织者、实施者和协调者。

（3）子女在老年人照料与服务方面的权责定位。对老年人进行社会照料与服务是将家庭养老进行扩大和延伸，创造宽松、和谐的养老环境，使老年人身心愉快地生活。虽然在一定程度上减轻了子女的负担，但并不意味着就此而免除《老年人权益保障法》规定的子女对老年人的赡养义务。为避免误读，在社会照料与服务的立法中应重申子女对老年人的生活照料和精神慰藉义务，强调子女应为老年人提供更多的精神关怀，经常问候、看望，及时了解老年人的身心状况和特殊需求，从而与《老年人权益保护法》中规定的“家庭赡养与扶养”相契合。

2.老年人在接受社会照料与服务中的权利

老年人是社会照料与服务的受用者，其具备的经济条件不尽相同，每个照料和服务的受用者所期望服务的质量与要求也是不同的，不能强迫老年人获得同一标准的照料与服务，因此必须尊重老年人的选择与自我决定权。若照料与服务的提供方损害老年人权益的，应该赋予老年人申诉权。此外，如果老年人对长期护理及享受政府照料服务补贴的资格评估结果有异议的，也应该赋予他们申诉的权利。

3.老年人社会照料与服务的资金来源

建立老年人社会照料与服务体系无疑需要资金，特别是增加的几项制度更是需要资金投入。国外老年人福利的资金来源多采用综合财源负担的做法，一般由政府、企业、个人和医疗保险部门等多部门分担。由于政府必须提供老年人的基本福利，因此资金给付中政府承担的份额一般都在1/3以上，有些国家（如日本）则达到一半。同时，也强调个人的责任，即受益者“部分负担原则”。因此我国长期护理保险资金也应采用综合财源负担方式，由国家、用人单位以及在职个人共同负担；国家对老年人提供的照料与服务补贴资金来源于国家财政和福利彩票公益金、社会捐助等资金；补助对象超出补助额度部分的服务费用，由补助对象个人支付；社区老年人照料服务相关的管理、监督、评估等工作经费由各社区所在地的地方财政承担。

4.具体条文设计

第3条 ［国家的义务与职责］

国家在老年人照料与服务方面应承担以下职责：

（一）制定老年人社会照料与服务的发展规划。

（二）建立长期护理保险制度和老年人照料服务政府补贴制度，保障老年人得到基本的照料与服务。

（三）通过财政投入和整合资源的方式，在区、街道（乡镇）和社区（村）设立老年人社会照料与服务中心（站），建立老年人活动设施，构建和完善服务社区老年人照料和服务网络；兴建老年住宅、老年公寓、福利院、敬老院、老年医院、护理院、临终关怀医院等机构设施。

（四）建立服务时间储蓄制度，鼓励和支持邻里互助，志愿者服务。

（五）培育和发展为老年人提供社会照料、服务的组织，制定和落实老年人社会照料、服务组织的优惠政策。

（六）建立老年人社会照料与服务的管理体制，制定各项老年人照顾与服务的补贴标准、评估标准、照料与服务组织服务标准、基础设施建设标准、监督评估机制及相关法律法规。

（六）开展专业培训，实施职业资格准入制度，对社会照料与服务人员实行补贴或者优待。

第4条 ［社区职责］

区、街道（乡镇）和社区（村）老年人照料与服务中心（站）负责本辖区内老年人照料与服务的实施和管理，其主要职责是：

（一）鼓励和支持社会组织团体、个人等参与老年人照料与服务工作。通过政府搭建平台，专业化管理、社会化经营、志愿者参与等多种经营模式，全面开展社区集中托养、日常照料、家政服务、精神慰籍、文体娱乐、医疗康复、法律援助等服务，建立相应的服务制度和服务程序，构建服务网络。

（二）建立老年人信息库，发布老年人照料与服务需求信息和社会供给信息。

（三）设立社区老年人健康档案，提供上门随访、医疗、护理、体检等服务。

（四）对本辖区内需要长期护理及享受政府照料服务补贴的老年人进行资格评估，发放社会照料及服务补贴券。

（五）对提供老年人社会照料与服务组织和人员的相关资格进行审查，通过招标，确定本辖区政府购买服务的服务组织；接受服务对象的服务信息反馈，检查监督服务质量，兑换服务补贴券。

（六）对本辖区符合国家优惠政策的老年人照料服务组织进行优惠、补助等资格审查，发放补助。

（七）鼓励和支持本辖区内的邻里互助，志愿者结对帮扶，记载服务者服务时间并存入个人服务账户。

（八）承担政府委托的其他老年人照料与服务事项。

第5条 ［子女义务］

赡养人对老年人经济供养、生活照料和精神慰藉义务不因社会为老年人提供的生活照料与服务而免除。赡养人应为老年人提供更多的精神关怀，与老年人不在一起居住的，应当经常问候、看望，及时了解老年人的身心状况和特殊需求。

第6条 ［老年人的权利］

老年人对长期护理及享受政府照料服务补贴的资格评估结果有异议的，有权依法进行申诉。

老年人有权选择提供照料与服务的机构和服务方式；有权向本辖区老年人照料与服务中心（站）反映服务的质量；照料与服务的提供方损害老年人权益的，老年人有权依法提起诉讼。

第7条 ［资金来源］

长期护理保险费用由国家、用人单位以及在职个人共同负担。

国家对老年人提供的照料与服务补助资金来源于国家财政和福利彩票公益金、社会捐助等资金；补助对象超出补助额度部分的服务费用，由补助对象个人支付。

社区老年人照料服务相关的管理、监督、评估等工作经费由各社区所在地的地方财政承担。

三、老年人社会照料与服务机构与条文设计

1.构建分类标准，鼓励并规范服务机构的多元化发展

我国目前的老年服务机构数量和设施很难满足日益增长的服务需求。只有鼓励各种形式的老年照料服务机构的发展，才是积极应对人口老龄化，缓解老年人照料服务供需矛盾的有效手段。老年照料与服务机构有多种分类方式，按照其对获得利益的处理方式，可以分为非营利性老年照料服务机构和营利性老年照料与服务机构；营利性的老年照料服务机构按照法律性质分又可以分为公司、合伙、个人独资企业、个体工商户等；按照所有者性质分，可以分为国有老年人照料服务机构和民办老年人照料服务机构；按照服务内容分，有老年公寓、养老院、敬老院等老年护理机构，提供生活照顾、家政服务、心理咨询、康复服务、紧急救援等业务的各种机构，提供临终关怀性质的机构等。选择何种分类标准关系到如何处理多元化的老年照顾与服务机构在准入资格和机构管理方面的立法，也是老年照料服务机构立法的难点所在。

2.建立完备的准入、变更、退出机制

（1）降低准入资格门槛，简化登记手续。为了鼓励老年照料与服务机构的发展，必须降低准入门槛，简化登记程序，创造宽松发展环境。本章不宜统一划定资本标准，只需对申办人的行为能力、老年照料与服务机构的资产、场所、设施、人员等共性部分做出一般规定。除此之外，使用引致条款，使不同类型的老年照料与服务机构还须分别满足其相对应组织类型的法律规定的设立条件。其他法律要求经审批才能成立的，须经过相关部门的审核才能设立。对老年人照料与服务机构按营利和非营利来划分还有利于简化登记程序，使不同类型的服务机构的登记管理机关一目了然。

（2）健全变更与退出机制。老年照料与服务机构不是一成不变的，也会出现名称、地址、性质、服务范围、主要负责人等事项的变更，进行合并和分立，甚至出现解散的情况。老年人照料服务机构不同于一般的企业，其变化直接会关系到其服务对象——接受照料与服务的老年人的利益。必须在变更和退出机制中要考虑到接受服务的老年人利益的维护。

3.规范服务与严格监管

为保障接受照顾与服务的老年人的利益，必须规范照料服务机构提供的服务。首先，应加快制定各类服务标准，规范服务、收费等行为，使服务公开化、透明化，引导广大老年人放心接受服务；其次，通过签订协议、合同等办法，明确各方的权利和义务，确保服务质量和安全，维护老年人的合法权益。要提高老年人享受的照料与服务质量，仅规范服务是不够的，还必须加强对服务机构、从业人员的监管。在立法中首先应明确老年照料与服务机构的主管部门是各级民政部门，确定其管理职责，尤其要建立年检制度、服务内容的量化标准，提出严格的服务质量要求，加强老年服务机构和服务质量的监督评估，有条件的地方甚至可以建立老年照料与服务机构评级制度，对服务质量严格把关。

4.加强行业自律

行业协会是为会员服务、规范整个行业的发展的自律性组织，同时也是连接国家政府与微观组织的纽带与桥梁。通过建立老年人照料服务机构协会，不仅可以协助政府加强行业管理，强化行业自律，维护行业机构的合法权益；还可以推动老年照料服务机构之间的交流活动，促进老年服务机构共同发展，开展从业人员培训和调查研究，提高行业的服务水平。因此，在老年人社会照料与服务的立法中加入行业协会制度的确立及其职责的明确是非常有必要的。

5.具体条文设计

第8条 ［社会养老服务机构分类］

社会养老服务机构按照其对获得利益的处理方式，分为非营利性养老服务机构和营利性养老服务机构。非营利性养老服务机构按照其章程规定开展活动取得的合法收入，应当用于其章程规定的业务活动，不得转移或私分。

第9条 ［管理部门］

各省、市（直辖市）民政部门是本地区社会养老服务机构的行政主管部门，各区、县民政部门具体负责本行政区域内养老服务机构的管理和监督。

第10条 ［准入资格］

申办社会养老服务机构应当具备下列条件：

（一）申办人是单位的，应当具备法人资格，申办人是个人的，应当具有完全民事行为能力；

（二）符合本地区社会养老服务机构的设置规划；

（三）有与其收住或服务规模相适应的资产；

（四）有与其收住与服务规模相适应的固定场所和服务设施，并符合国家消防安全和卫生防疫标准和相关建设标准。

（五）有相应的具备职业资格的管理人员、专业技术人员和服务人员。

（六）符合与设立后组织形式相对应的法律规定的其他设立条件；其他法律要求需要审批的，须经过相关部门的审核。

第11条 ［设立登记］

申请设立社会养老服务机构应当按下列规定办理登记手续，符合本法规定的设立条件的，由相应登记管理机关进行登记，发给执业许可证；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为社会养老服务机构。

（一）利用非国有资产开办的非营利性养老服务机构，申办人取得民政部门的批准文件后，到开办地的民办非企业登记管理机关办理登记手续；

（二）利用国有资产开办的非营利性养老服务机构，申办人按事业单位登记管理的规定到事业单位登记管理机关办理登记手续；

（三）开办营利性养老服务机构，申办人到工商行政管理部门和税务部门办理登记手续。

与境外组织或个人合资、合作开办社会养老服务机构的，在办理登记手续前，申办人应当经开办地民政部门、商务行政部门审核同意。

第12条 ［变更与解散］

社会养老服务机构变更名称、地址、性质、服务范围、主要负责人等登记事项，应当按照有关规定向原登记部门办理变更登记手续。

社会养老服务机构合并、分立、解散，应当妥善安置服务对象，提前30日向当地民政部门提出申请，经批准后到原登记机关办理变更、注销登记手续。

第13条 ［服务提供和收费］

社会养老服务机构应当与服务对象或者其家属（监护人）签订服务协议书，明确双方的责任、权利和义务。

社会养老服务机构应公示各类服务项目的收费标准。国家、各省、自治区、直辖区对老年人服务收费项目和标准有规定的，按其规定执行；没有规定的，由服务机构提出，报发展与改革部门备案。

社会力量兴办非营利性和营利性社会养老服务机构收取费用，应当依法使用税务部门统一监制的发票；政府出资兴办非营利性的养老服务机构收取费用，应当使用财政部门统一监制的收费票据。

第14条 ［管理］

民政部门与相关部门应当建立社会养老服务机构等级标准，对养老服务机构的服务能力和水平定期进行评估，并对服务机构实行执业资格年度审验制度。社会养老服务机构应当接受民政等部门的评估和审验。

社会养老服务机构不得擅自改变其房屋、设施的用途。

第15条 ［补贴、优惠］

社会养老服务机构依法享受各种用地、税费、水电、电信服务、床位补贴等扶持优惠政策，相关部门不得无理拒绝。

第16条 ［协会自律］

国家鼓励和支持设立社会养老服务机构协会，社会养老服务机构协会应当遵守相关法律规定，并履行下列职责：

（一）建立养老服务业自律机制，制订并组织实施行业规范，对违反协会章程或者行业规范、损害行业整体利益的会员，采取相应的行业自律措施；

（二）代表本行业向有关国家机关反映涉及本行业利益的事项，提出有关建议，参与有关行业发展规划和技术标准的制订；

（三）开展行业统计、培训和咨询，出具行业证明文件，促进国内外的交流与合作；

（四）协调养老服务机构之间及养老服务机构提供服务过程中产生的争议；

（五）其他行业自律、服务、协调等活动。

四、违反本章的法律责任

对违反本章规定的义务及管理规定的行为，应该视情节轻重给予相应的民事、行政乃至刑事处罚。如补贴对象或者他人骗取或挪用政府发放的照料服务补贴券的行为、照料与服务机构违反本章的管理规定、社区工作人员未履行照料服务职责等行为都应该追究相应的法律责任。另外，如前所述，由于《老年人权益保护法》有单独的一章“法律责任”，可以把这些法律责任补充到《老年人权益保护法》的第五章中去。

[1]WILLIAM M EPSTEIN.Welfare in America[M].Madison：University of Wisconsin Press，1997.

[2]董溯战.德国、美国养老社会保障法的比较研究[J].宁夏社会科学，2005，（3）.

D923.8

A

1001－4799（2012）04－0122－06

2011-10-10

汪沂（1977-），女，湖北武汉人，中南财经政法大学法学院2009级博士研究生。

朱建堂］