域外旅游合同立法模式及内容对我国的启示

2012-04-08郭英华傅丽芳

华东交通大学学报 2012年6期

郭英华，朱英，傅丽芳

（河海大学法学院，江苏南京210098）

1 域外旅游合同立法模式及内容

发达国家在旅游业发展的最初阶段，就重视法制对它的保障，致力于法律的完备，目前已经建立起一整套的法律制度对其进行规制，使旅游业在一个有法可依的良好环境中发展。由于各国的历史传统、文化背景、经济发展状况等方面不同，各国采用的旅游合同立法模式亦存在差异，域外旅游合同立法模式主要有专门立法、民法典中的专章设定、在调整旅游关系的有关法案中对旅游合同进行规定、行业协会标准条款、国际条约［1］。

1.1 专门立法

日本采用这一模式对旅游合同进行立法，其成果是1983年日本颁布的《标准旅行业约款》。在此之前，日本已经施行了《旅游基本法》和《旅行社法》。然而《旅游基本法》只对“国际旅游的振兴、观光旅游者的保护和旅游相关设施的建设、行政机构和旅游的相关团体、旅游政策审议会”这几方面进行了规制。该法只是明确了旅游业发展的方向和目标这一宏观层面的要求，并无适用于司法实践的条文。《旅行社法》作为一部以调整旅游营业人行为为主的法律，其主要从以下几方面对旅游合同进行规范：首先，对旅行社、组团旅游和组团旅游合同等术语进行了界定，如其第二条第五款将组团旅游合同界定为旅行社经营者与旅游者签订的承办旅游业务的合同。其次，从旅游营业人的义务角度来规范旅游合同。如旅游营业人在与旅游者订立合同之前要履行详细说明义务和交付记录旅游服务等内容在内的书面材料义务；由旅游营业人制定的旅行社条款必须经过审核或者与《标准旅行业约款》相一致。可见，《旅行社法》中涉及到旅游合同的条款，也只是从旅游营业人角度出发对旅游合同部分内容点到为止，而调整旅游合同法律关系的重要任务最终落在了《标准旅行业约款》上。该约款具体而周详，主要分为组团旅游合同、特别补偿章程、旅游安排合同、出国手续代办合同、旅游咨询合同5个部分，分别对相关术语、合同的订立、旅游收费及相关费用的分担、合同变更、合同解除、旅游日程管理、预先补偿金、法律责任等方面进行细致规定［2］。此外，还专门制定了退团费表、毁约费表、变更费表、人身与财产损害程度对应的补偿比率表。总体来说，该约款对旅游合同各个方面都进行了规制，而且条文很细，便于实践操作。

1.2 在民法典中的专章设定

该模式被采用最多，如德国、我国台湾地区。德国于1979年将旅游合同作为承揽合同的特殊形式加入到《民法典》中，后来德国立法者对部分内容进行了修订。目前，“旅行合同”被规定在德国《民法典》第二编第八章第九节“承揽合同和类似的合同”的第二目中［3］。旅行合同内容主要集中于第651a条到651m条，分别涉及到合同当事人的义务、旅游合同的转让、补救措施、合同的解除、合同的终止、责任限制、费用的返还、损害赔偿、除斥期间和诉讼时效等内容。其中有关时间浪费请求权、瑕疵担保责任、居间条款的禁止以及旅游者对保险人或者信用机构的直接请求权的规定更显时代性。虽然相关旅行合同的法律规定仅仅十几条，但是足以解决旅游实践中的合同纠纷问题，所以，德国也就没有对旅游合同制定单行法。

我国台湾地区在民法典债编中专门设定“旅游合同”一章，主要规定了旅游营业人的定义、旅游营业人与旅游者的权利与义务、瑕疵担保责任、合同的变更、合同的解除、法律责任等内容。台湾地区立法深受德国立法影响，在旅游合同这一领域尤为明显，比较之下不难发现与德国“旅游合同”立法相类似。

1.3 在调整旅游关系的有关法案中对旅游合同进行规定

采用此种模式的国家，主要是由于国内已有的法律法规足以调整旅游关系，也就不需要对旅游合同进行专门立法，只需进行完善即可。如法国于1982年颁布的《调整旅行社同顾客关系的一般销售条件》，其对旅游合同主要内容进行了明确规定，如其第3条规定了旅游营业人需要向旅游者交付记载着出发时间和地点、交通及住宿形式、游览的路线等内容的合同文件［4］。

1.4 行业协会标准条款

该种模式基于行业协会的发展，行业协会实行自律管理，在经济发展中起到重要作用，自其成立之日起，就履行代表、沟通和协调等职能，其中协调的职能主要体现为制定并执行行约和各项标准。如联邦德国旅行社联合会，该协会制定了《关于签订和执行旅游合同的一般规定》，该规定成为会员旅行社签订旅游合同所要参照并执行的主要依据之一［5］。虽然德国已经在《民法典》中专门规定旅游合同内容，但是行业协会的条款内容可对其起到补充作用。

1.5 国际条约

众所周知，旅游活动已不局限于一个区域、一个国家，越来越多的人选择跨境游，到国外去愉悦身心，但各国旅游立法不同，大大增加了跨境旅游纠纷的处理难度，因此需要有共同的规范来协调两国旅游立法。基于此，1970年世界旅游组织制定了《布鲁塞尔旅行契约国际公约》，分别对旅行契约的定义和分类、旅行契约的主体、契约当事人的权利和义务、地域管辖范围、法律责任及其限制与免除等方面作出详细规定。《布鲁塞尔旅行契约国际公约》作为国际性条约之一，对其会员国的旅游立法具有约束力，这些国家在制定旅游合同时需要参照该公约。

值得一提的是，英国、美国作为普通法系的代表，主要通过判例来调整旅游合同，但也有相关法令，这些同时构成了旅游合同法的组成部分，如英国《包价旅行、度假和游览法令》着重调整包价旅行合同。美国一些州还制定了法律或条例，如《弗吉尼亚州旅行社法》通过规定“旅游服务的界定”、“旅游服务协议的定义”、“旅行社的禁止行为”、“旅行社的义务”这些内容来规范旅行社行为，从而保证旅游合同目的的实现。

综观上述的立法模式，各有优势。采用“专门立法”的模式，能够直接且细致对旅游合同进行规制，并使其具有较高法律权威；而采用“在民法典中的专章设定”模式，旅游合同属于合同法的一部分，合同法则是民法典的重要组成部分，所以直接在民法典中规定旅游合同也是理所当然的；采用“调整旅游关系的有关法案”模式，不仅可以维护现有法律体系的统一和稳定，还可以起到调整旅游合同的作用；采用“行业协会标准条款”模式，行业协会标准与旅游法律规范共同促进旅游业健康发展。一般而言，该行业协会的自律管理能取得出色成绩，在整个行业中极具权威性，制定的行约和标准能够得到会员企业参照和执行；对于有意促使本国旅游业走向世界，使旅游立法趋向世界统一的国家而言，加入《布鲁塞尔旅行契约国际公约》就是实践目标所要走的一步，拥有共同规范，有利于解决与他国间的旅游纠纷。综上，一个国家选择哪一种立法模式与本国经济、文化背景、法律制度等密切相关，从这一角度来看，很难说哪一种好哪一种坏。因此，我国必须立足本国现实，借鉴域外国家和地区先进经验来完善旅游合同法律制度。

2 我国旅游合同立法现状与司法困境

2.1 我国旅游合同立法现状

我国旅游业已经进入黄金阶段，随着旅游规模的增大，旅游纠纷逐渐增多。2012年3月国家旅游局通报了《2011年全国旅游投诉情况》，发现2011年全国各级旅游质监执法机构受理旅游投诉11 060件，比上年增加1 118件，同比上升11.25%［6］。这些投诉主要集中于夸大宣传、零负团费、降低服务标准、增加自费项目、减少景点旅游时间、擅自变更合同内容、合同中用词模糊、存在“霸王条款”、异地甩团等问题。而解决这些纠纷的旅游合同法律制度并没有跟上时代的步伐，主要表现为

1）缺乏专门性法律规范。当前，我国尚无专门法律来调整旅游合同法律关系，旅游纠纷的解决主要依据《合同法》总则、《民法通则》和《消费者权益保护法》，另外，还有一些行政法规、规章也调整旅游法律关系。

2）现有法律规范存在着诸多问题。具体表现为：第一，法律规范适用性差，缺乏针对性。我国曾在1997年5月公布的《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》中单独设定了“旅游合同”一章，对旅游合同的定义、合同主要条款、合同变更、违约责任等内容进行规定，但立法者认为旅游合同立法时机还不成熟，于是，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》删掉了“旅游合同”一章［7］。因此，旅游合同在我国仍是无名合同。旅游合同作为无名合同，其法律适用遵循《合同法》第124条的规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”司法实践中，旅游合同纠纷主要是参照相类似合同的法律条文，如果没有相类似的合同可以参照，那么只能适用《合同法》总则、《民法通则》和《消费者权益保护法》的概括性条文。值得我们深思的是旅游合同作为一种长期使用的合同，已经形成一定的交易习惯和规则，如果还适用概括性的规定，这就让成文法的滞后性显露得更加明显。这些概括性的规定并非针对旅游合同而作出的，而且无法涵盖旅游合同所有的内容，操作性较差，再说旅游合同具有自己的独特性，不是适用概括性规定或者相类似合同的规定就可以完全解决问题的。第二，调整旅游法律关系的行政法规、规章也具有显著的缺陷。首先，它们的效力层次低。虽然法官在处理旅游合同纠纷时候，可以适用行政法规，但是其效力层次低，不具有权威性。而国家旅游局颁布的行政规章也只能作为参考，谈不上适用的层次。其次，内容比较散乱，缺乏统一性和系统性。如行政法规、规章对某一内容进行重复规定，规范存在冲突。再有，有些内容是在计划经济时代制定的，它们已经过时，无法适应现在旅游市场需要。最后，这些行政法规及规章主要从管理角度来调整纵向的法律关系，更多是对旅行社的设立、职责、等级以及导游的行为、义务的规定，忽视了旅游合同当事人之间横向法律关系的调整。换言之，旅游合同纠纷发生后，旅游行政管理机关就会运用这些行政法规、规章来对旅游营业人进行处罚，而忽略了对旅游者进行民事救济。从眼前看，旅游者的利益受到了损害，长远来看，损害的是旅行社的信誉和经营，从而影响到旅游业的持续发展。综上所述，旅游合同纠纷出现后，还是存在无法可依的情况。

2.2 旅游合同的司法困境

立法上的缺陷不可避免地影响司法运作，甚至出现同案异判的现象。旅游合同纠纷多、解决难，但法院不会因为没有法律条文就不受理案件，法官会根据自由裁量权作出裁判。法官作为社会正义的化身，理应像正义女神一般，以一种平等的心态，公平对待每一个人，始终保持手中天平的平衡与稳定［8］。但每一个法官自身的法律素养、法律思维以及价值取向不同，那么对于类似案件有时会作出不同的裁判结果，这不仅使当事人难以接受判决结果，还会受到公众的质疑。因此，运用立法手段解决立法缺陷，促进司法有效运作，旅游合同有名化势在必行。

3 域外旅游合同立法对我国的启示

众所周知，法制建设需要长期投入人力、物力与财力。域外发达国家和地区旅游合同制度至今已有深厚的理论基础积淀并经过长期的实践检验。而每个国家和地区的发展水平、历史条件等状况不同，所以我国不能对域外旅游合同法律制度进行简单的横向移植，而是要结合我国现实情况，借鉴域外旅游合同立法先进经验来构建有中国特色的旅游合同法律制度。

3.1 我国旅游合同立法模式选择

虽然域外发达国家和地区采取不同的旅游合同立法模式，但是并没有导致这些国家和地区在旅游业管理和旅游业发展水平方面大相径庭，可见，这些国家和地区是立足于国内现实情况来选择立法模式的。因此，研究前述5种立法模式并做出契合本国国情的选择是构建我国旅游合同制度的首要任务。

1）“专门立法”和“在民法典中的专章设定”立法模式，在我国主要表现为单独制定《旅游合同法》与将旅游合同内容纳入到《民法典》中加以规定这两种立法路径的选择。旅游合同属于《合同法》的组成部分，在《合同法》之外单独成立一个单行法会引起民法体系的混乱，在逻辑上也难以理顺，所以《旅游合同法》这一立法路径不足取。将旅游合同内容纳入到《民法典》中加以规定，表面上看似乎合情合理，民法典的编纂工作已经开始，《合同法》的位置处在民法典的债编里，而旅游合同作为《合同法》的一部分，自然会被编入民法典中。在2002年代表民法典起草立法方向的3个草案中，由中国社会科学院法学研究的研究员梁慧星主持起草的“社科院草案”和中国人民大学法学院教授王利明主持起草的“人民大学草案”都专章设立了“旅游合同”内容，前者将“旅游合同”一章设立于体系框架中的第四编“合同”中，后者则将该内容设立于第七编“合同”中。但是在2002年12月提交给第九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》中，并没有“旅游合同”的内容。可见，要等到官方将旅游合同纳入到民法典中，道路还是很长远的。

2）“国际条约”与“行业协会标准条款”立法模式。结合我国立法和司法现状分析，我国需要有针对性且法律效力层次高的法律规范来调整旅游合同法律关系，显然，“国际条约”和“行业协会标准条款”这两种模式不符合当前需求。前者的内容因其不是根据我国现实制定而缺乏针对性，如《布鲁塞尔旅行契约国际公约》。后者则更多依赖于会员企业的自律性而不具有强制性。因此，“国际条约”与“行业协会标准条款”立法模式都不可取。

3）“在调整旅游关系的有关法案中对旅游合同进行规定”立法模式内化到我国实际情况，则表现为在《旅游法》还是《合同法》中专门规定旅游合同内容。通过修订《合同法》，在分则中以专章规定旅游合同不甚理想。理由在于：首先，《合同法》颁布以来一直适用得很好，如果因为缺乏某种类型的合同，就要频繁改动，那么就破坏了法律稳定性。其次，旅游合同兼具承揽、居间、委托、行纪等性质。有学者指出应该通过运用民法解释之类推适用法，将旅游合同类推适用委托合同的相关规定［9］，但这无法解释给付提供人和旅游者之间的关系。也有学者指出旅游合同中的包价旅游合同应该适用承揽合同的相关规定［10］，但其他旅游合同作何适用亦是问题。虽然这几类有名合同在《合同法》分则中已有细致的规定，但类推适用上还是存在很大问题。但如果不进行类推适用，直接在分则中再对旅游合同进行规定，则不可避免的是，《合同法》分则中会出现重复的规定，这就破坏了《合同法》的逻辑性和系统性。再次，《合同法》的修订目前还没被提上日程，要等到修订《合同法》需要很长一段时间。随着旅游业迅速发展，旅游合同纠纷日益增多，在旅游法制已经严重滞后的情况下，要等到《合同法》修订工作的完成，那么不知道会有多少旅游合同纠纷得不到适当解决。笔者认为，及时制定出旅游合同法律规范已成为当下旅游当事人权益保障的普遍应求，而制定《旅游法》时对旅游合同加以规定是较为理想而且可行的路径。理由在于：首先，《旅游法》的立法工作已经开始并有条不紊地进行着。去年，《旅游法》大纲就已经确定下来，其主要章节也已形成初稿。随后，全国人大常委会旅游法立法调研小组展开了调研工作，通过在调研过程中获得的情况和建议来修改《旅游法草案（第一稿）》。《旅游法》有望在短期内出台，届时可为旅游纠纷的解决提供法律依据。其次，旅游合同作为热点问题，是调研小组主要调研的问题之一，已经在调研过程中充分听取了有代表性的观点和看法，并获得充足的论证理由。在《旅游法》中规定旅游合同的内容就理属当然。再有，《旅游法》主要分为公法和私法两部分，分别调整行政管理关系和民事法律关系。旅游法起草领导成员、国家旅游局副局长杜一力也指出，制定《旅游法》的目标是统一旅游大市场，建立统一、有序的市场，不仅涉及到政府责任，还涉及到民事责任。最后，《旅游法》专门研究旅游法律现象，为此，将旅游合同纳入其中加以规定，就可以纵观旅游各个方面，整合旅游各方的利益，预防旅游法律规范发生冲突。

综合上述，笔者认为采用“在调整旅游关系的有关法案中对旅游合同进行规定”立法模式，在《旅游法》中对旅游合同专门加以规定，更契合我国现实。

3.2 旅游合同立法内容的建议

3.2.1 旅游合同的立法内容

为了维护当事人的合法权益，保证旅游合同目的的实现，促进旅游业的健康发展，笔者认为旅游合同立法应包括以下内容。

1）相关术语的定义，如旅游合同、国内旅游、入境旅游、出境旅游、旅游营业人、旅游者、旅游辅助人。对相关术语的界定只有做到反映本质、与时俱进，才便于在旅游实践中理解与使用。

2）合同的成立，包括旅游合同的签订、书面旅游合同的交付、旅游合同主要条款的确定、居间条款的无效、旅游费用等内容。旅游者与旅游营业人就旅游合同主要条款达成一致，合同就宣告成立，而书面旅游合同的交付则起到证明旅游合同成立的作用。

3）旅游合同当事人的权利和义务，其中要明确规定旅游营业人的瑕疵担保责任，旅游营业人要保证旅游服务的整体给付无瑕疵，可以借鉴德国《民法典》中关于旅游合同中瑕疵担保责任的规定。

4）旅游合同的转让。旅游合同生效后，旅游者可能由于个别原因不能参与旅游而找他人来代替，这就是替代权。但该第三人需要征得旅游营业人的同意，该合同才发生权利义务的转移。另外，旅游营业人会在一定情况下，如组团人数不够，将已报名的旅游者转给其他旅游营业人，这就是所谓的“转团”。不管是“替代权”还是“转团”都需要法律给予明确规定，才得以使合同转让有效，从而减少纠纷出现。

5）合同的变更。应明确规定当事人变更旅游合同内容的情况以及变更后旅游费用的增加或减少。毋容置疑，旅游合同变更应经过双方当事人协商一致，非因不得已事由旅游营业人不得擅自变更旅游合同。另外还需要明确有过半数的旅游者同意即可视为集体同意变更，不同意的旅游者有权解除旅游合同。

6）合同的解除。明确旅游者和旅游营业人解除权的适用条件，对两者解除权作出区分从而增强条款可操作性。日本《标准旅行业约款》专章设定了“合同的解除”，对旅游者在旅游开始之前、开始之后享有解除权的具体情况以及解除后旅游收费款的返还、安排返程进行详细规定，且具有针对性，便于在旅游实践中操作。因此，可借鉴日本这一做法来完善我国旅游合同法律制度。

7）法律责任及其限制。旅游营业人因自己的违约行为而承担违约责任，这是无可厚非的，现实中旅游营业人并不都亲力亲为地为旅游者提供旅游服务，而是将旅游合同中的部分服务交给其他旅游辅助人来完成，所以，旅游营业人还需要对因旅游辅助人的违约行为负责。《布鲁塞尔旅行契约国际公约》作为第一个规范旅游合同的国际性法律文件，其第12条规定了旅游营业人应对其雇佣人员及代理人在雇佣期间或在其授权范围内之作为及不作为负责。第15条第（1）项还规定，当旅游营业人委托第三者提供运输、膳食或其他与实现旅行或短期居留有关之服务时，对旅客由于全部或部分未能履行这些服务所引起之任何损害或损失，应按照有关服务之规定，负赔偿责任。因此，我国可参考该国际公约，在法律中明确旅游营业人承担责任的情况。另外，为了维持旅游营业人的经营以及旅游业的健康发展，还需要对旅游营业人的责任进行限制或免除。关于精神损害赔偿，笔者认为，精神损害赔偿作为旅游者与旅游营业人订立合同时可以预见到的一种期待利益，与《侵权责任法》上的精神损害赔偿不一样，非同一种意义，所以在旅游合同这种特殊领域中，对精神损害进行赔偿其实是一种预期利益的补偿，可以在责任承担形式范围内的赔偿损失中进行规定。

8）预先补偿。由于旅游者处于弱势地位，在异地旅游时购买到假货或者人身受到侵害，在追究第三人责任之前，旅游营业人有必要进行预先补偿以支付旅游者应急费用。旅游营业人在补偿之后是否享有向责任人追偿的权利因人身损害或财产损害而有所不同，日本《标准旅行业约款》中“特别补偿”对此作出非常细致的规定，值得我国参考。

3.2.2 应注意旅游合同立法内容与其他法律的衔接

对旅游合同进行立法时还需要注意与其他法律的衔接。首先，与《合同法》《民法通则》《消费者权益保护法》的衔接。在《旅游法》中规定“旅游合同”的内容，相对于《合同法》《民法通则》和《消费者权益保护法》而言，旅游合同是特别法，在法律适用上要优先适用特别法的规定。但是旅游合同还是要遵循民法的基本原则的，要尽量避免与《合同法》和《民法通则》产生矛盾，这样不至于给法官“找法”和“用法”增加困难。其次，与《侵权责任法》的衔接。旅游纠纷有时候不仅涉及合同问题，还涉及到侵权问题，如旅游者在旅游过程中财产或人身遭受到损害。在这种情况下，合同部分问题的解决依据旅游合同的规定，损害利益构成侵权行为部分则适用侵权责任法。笔者认为旅游合同要针对新出现的问题和其他法律条文没有规定到的情况进行立法，不需要对已有的内容进行重复立法了。新制定的旅游合同是对其他相关法律的补充，并非在已有相关条文的基础上作出全新的规定。这样，不仅可以减少法律解释和适用的成本，还可以减少纠纷解决的成本。据此，可以在旅游合同立法时，针对这种情况设置这样的条文：关于“……的规定，适用……法规”，这与其他法律的衔接就更容易，也易被人们理解和认可。