关于地理标志中的淡化理论研究

喻 晶

（江西科技师范大学 法学院，南昌 330038）

淡化理论最早出现于欧洲，20世纪20年代德国开始在非类似商标上保护著名商标，而美国则是反淡化立法和实务最为成熟的国家［1］598，其核心是保护商标特有的个性和良好的声誉。淡化理论的产生源于混淆理论不能对驰名商标提供周延的保护。根据传统商标法的规定，在不相类似的商品上使用他人的驰名商标，如果不导致消费者的混淆，则不构成商标侵权。淡化理论扩大了商标专有权的范围，保护了驰名商标的知名度和独特性，在当代商标法中发挥着不可或缺的作用。据不完全统计，在我国驰名商标遭遇侵权的案件中，法院运用淡化理论作为论证判决结论的理由之一的比例达到了31%［2］139。淡化理论适用于驰名商标，已为学界所接受，但淡化理论的保护范围能否延伸到商标之外的其他商业标志仍然存在争议，笔者将就淡化理论是否适用于地理标志展开讨论。

一、淡化理论适用的法理基础：地理标志和驰名商标具有类似的表彰功能

理论移植的基础不在于其表象，而在于能否实现相同的功能。溯源淡化理论的产生，我们会发现地理标志在保护上存在和驰名商标相同的诉求。

（一）混淆理论的终点正是淡化理论的起点

淡化理论是在混淆理论无法承载对商标的保护的情况下产生的。根据传统的混淆理论，商标的功能是区分商品或服务，标示商品来源。未经许可在相同或类似商品和服务上使用商标，必然导致消费者无法正确辨识商品的来源，从而对消费者造成损害。然而，随着商品经济的发展，商标的功能有了新的发展，商标不仅仅是标示商品或服务的来源，它还成为了良好声誉、特有品味和广告价值的载体，消费者越来越重视商标的表彰功能。与之相对，商标侵权行为也逐渐从赤裸裸的侵权行为转为隐蔽的商标搭便车行为，在不构成竞争关系的商品和服务之上使用近似商标成为商标侵权的常态。混淆理论已无法承载对商标的保护，淡化理论应运而生。

学界普遍认为，最早提出淡化理论的是美国学者富兰克·斯凯特（Frank Schexhter）。他在1927年撰写的论文《商标保护的理论基础》中指出，现代商标的价值在于它的销售力，这种销售力来自于公众心理，它不仅取决于使用商标的商品价值，而且同样取决于自身的独特性和唯一性；通过在相关或不相关的商品上使用商标，会损害或削弱其独特性和唯一性；商标的保护程度反过来取决于商标所有人通过其努力和智慧使其商标区别于其他标志的独特性程度。［3］831随后，美国马萨诸塞州于1947年率先通过立法确立了商标淡化理论，其规定，当事人之间即便不存在竞争或不构成对商品或服务来源的混淆，只要构成对商誉的损害或对商标显著性的淡化，即可认定为商标侵权或者不正当竞争。［4］42到目前为止，美国已有28个州制定了淡化法。1995年，美国出台了《联邦商标淡化法》，成为世界上唯一对商标淡化制定专门法的国家。世界知识产权组织在1996年出台的《反不正当竞争示范法及其注释》也对淡化理论进行了阐释。

（二）地理标志的表彰功能意味着淡化理论适用的可能性

地理标志和商标类似，是一种经营性的标记，代表某种商品的符号；但地理标志又不同于普通的商标，它是具有某种特定品质商品的载体，这种特定的品质与产地特有的自然环境和人文因素息息相关。这种特有的品质赋予其良好的口碑和较高的产品附加值，因此与驰名商标具有类似的特性：它们都在一定地域范围内为相关公众所熟识，并获得了独特的个性和良好的声誉，成为特定产品信誉、质量、性能的保证，具有较大的社会影响和较高的知名度。就消费者而言，对于某一特定地理环境所生产的产品，具有某种特别的推崇，甚至认为是身份的象征，比如瑞士手表，这种功能超越了简单地区分商品和服务的来源，而是彰显自身特有之身份和品质。混淆理论显然无法保护这项功能，淡化理论就成为了必然的选择。

二、淡化理论适用的实践基础：混淆理论无法周延规范影响地理标志显著性的行为

在司法实践中，影响地理标志显著性的行为主要有以下几种表现方式：假冒地理标志的行为；生产不符合地理标志产品标准的商品；地理标志淡化为通用名称；将地理标志抢注为商标；不当扩大地理标志产品的产地。混淆理论能否对上述行为加以规范，追究其责任，下文将进行详细的分析。

（一）假冒地理标志的行为

假冒地理标志的行为是最常见的侵权行为，许多不法生产经营者在其产品与某一特定的地理环境毫无关系的情况下，以某种因素将该种特殊的地理因素显示在商品上，欺骗消费者，谋取非法利益。例如，黑龙江省五常市出产的大米被认为是最好的国产大米之一，2009年，五常香米被国家质检总局认定为地理标志产品。但是一些不法厂商使用其他产地大米，再用输液管加入香精冒充五常香米，严重损害了五常香米的商业信誉。［5］假冒地理标志的行为分为以下几种：（1）直接假冒商品的产地；（2）在商品的名称或商标中明示或暗示特定的地理因素；（3）在商品的说明中直接或间接涉及某一地理因素，如“某地风味”。这些假冒地理标志的行为混淆了商品的来源，这正是混淆理论适用的领域。因此一些学者就此认为地理标志不需要引入淡化理论。

（二）生产不符合地理标志产品标准的商品

地理标志的信誉是建立在商品特有品质的基础上的，地理标志产品不仅应符合地域条件，更应符合特殊的质量要求。但是地理标志是一种集体产权，属于某一地区生产相同商品的众多生产者集体所有，产权的集体性导致一些生产者不注重地理标志的保值，片面强调产量和降低成本，忽视地理标志产品所要求的质量和特色，致使使用地理标志的商品与其他同类商品毫无二致，甚至一些企业为赚取高额利润，粗制滥造、以次充好，传统的质量特点和信誉丧失殆尽。生产不符合地理标志产品标准的商品的行为必然导致地理标志与其特有商品的独特而唯一的联系被割裂，最终导致地理标志的消失。美国法院甚至认为，“即使某一商品是商标所有人生产或经其许可生产的，但如果该商品质量已经下降而不再符合商标所有人的质量标准，继续销售该商品也可能构成商标淡化。”［6］9

（三）地理标志淡化为通用名称

地理标志是为产自某地的商品所独享的美誉，它仅仅代表产自某一地区的特有产品，但如果非产地的产品也使用和地理标志相同的名称，势必会导致与地理来源有紧密联系的商品的“显著特性”与“地理来源”之间的关系变得模糊，最终地理标志将丧失“地理”特征的显著性，成为同类或相似商品的一般性符号。例如，大理石是产自我国云南大理的一种名贵石材，但是由于不注意对地理标志的保护，大理石已经退化为某种质地石材的通用名称。法国香槟是早的地理标志之一，它来自于法文“CHAMPAGNE（旧时香槟省）”的音译，正是法国香槟区独特的土壤和气候条件造就了其他国家或产区无法与之比拟的独具特色、风格优雅细致的香槟酒。然而，近年来在美国、西班牙、俄罗斯等国的葡萄酒上却陆续出现“Champagne”字样，香槟逐渐沦为葡萄酒的代名词。这种现象属于地理标志的退化，即将地理标志作为商品的通用名称使用，从而使地理标志的区分功能完全丧失。但是，美国在《商标淡化法修正案》中则认为淡化只包括弱化和丑化，而没有规定退化行为。

（四）将地理标志抢注为商标

地理标志权属于集体性权利，因为地理标志产品不是某个生产经营者单独创造的，而是产地内的生产经营者集体利用当地特殊的自然条件和原材料，反复实验，总结出一套具有自身特色的生产工艺和技术流程，从而使产品获得了与众不同的品质和身价，是特定地理区域内劳动人民集体智慧的结晶。［7］108-109如果某一生产经营者将地理标志注册为商标，将会对该标志形成不正当垄断，排除了同一产地其他生产者使用该名称的权利。最终该标志仅标示某一厂家的产品，其与特定地域自然、文化特有的联系被割裂，其多年积累的商业信誉也将随之丧失。最典型的案例是“金华火腿案”，由于历史原因，“金华火腿”被浙江省食品公司注册为商标，导致金华市生产火腿的厂家不能使用“金华火腿”这一名称。江西宜春市也发生了地理标志被抢注的纠纷，宜春丰城市孙渡镇的板鸭，经过多年的发展，以其特有的品质和风味深受市场欢迎，但“孙渡”商标却被外地人在板鸭食品上抢注，这意味着孙渡本地人使用“孙渡板鸭”名称将被视为侵权。将地理标志抢注为商标，必将导致地理标志指示和区别特色商品能力模糊，甚至消失，混淆理论显然不能解释这种行为，淡化理论的适用成为了必然。

（五）不当扩大地理标志产品的产地

地理标志产品的品质与特定区域独有的水土气候条件、人文内涵有着必然的联系，离开了特定区域产品的品质必然会发生改变，这也是为什么要授予该地域特色产品地理标志的原因。如果不当地扩大地理标志产品的产地，必然导致产品质量的下降，或者产品的品质发生变化，不再具有独特的品质。这势必导致产品的“显著性”与“地域”之间的联系被淡化，甚至完全脱离。例如，享誉中外的龙井茶的原产地为杭州西湖之滨的龙井村，但是地理标志原产地的保护范围远远超过了上述区域，将杭州周边地区生产的茶叶也纳入了龙井茶地理标志产品范畴，而杭州周边地区茶叶的品质远远不如产自杭州龙井村茶叶的品质，龙井茶的声誉必然受到影响。这显然属于淡化理论中的弱化行为。

总之，混淆理论只适用于假冒地理标志的行为，而对于其他影响地理标志显著性的行为无法适用，淡化理论的适用成为了实践的必然需求。

三、淡化理论适用的立法基础：国内外法律对淡化理论保护对象的扩张

（一）美国法律对淡化理论保护对象的规定

1995年，美国采纳了淡化理论的观点，出台了《联邦商标淡化法》，在联邦层面对“淡化”的概念进行了界定，即“淡化是指驰名商标标识和区别商品或服务能力被削弱，无论驰名商标所有人与他人之间是否存在混淆、误解的可能或者具有竞争关系。”从《联邦商标淡化法》对“淡化”所做的定义看，淡化理论仅适用于驰名商标，其他商业标志不受《联邦商标淡化法》的保护。1999年和2006年，美国国会对《联邦商标淡化法》进行了两次修改，但没有扩张其适用范围。由于美国是判例法国家，研究美国的法律重点在于探究美国的判例，因为历史等原因，美国不太重视地理标志的保护，笔者没有找到关于美国法院将淡化理论适用于地理标志的案例。但是我们惊喜地发现，美国法院存在不少判例将淡化法的保护范围扩展到商号、广告宣传用语和商业外观等，因此可以肯定美国淡化理论已经扩张了其适用范围。

（二）《反不正当竞争示范法及其注释》对淡化理论保护对象的规定

1996年，世界知识产权组织制订了《反不正当竞争示范法》，其中第2条对淡化理论进行了详细地规定。首先，界定了淡化理论的定义：“淡化是指对商标、商号或者其他商业标示、产品的外观、商品或者服务的表述、知名人士或者众所周知的虚构形象的区别性特征和广告价值的减损。”［8］45其次，指出了淡化理论适用之范围，包括“注册商标和非注册商标；商号；商标或者商号之外的商业标识；商品或者服务的表述；产品的外观以及明星或者著名虚拟人物。”［8］45最后，指出淡化商业标识的行为是侵权行为，因为“淡化会严重侵蚀或者毁坏商业标识的区别性特征和广告价值，对其所有者必然产生有害的后果。如果消费者不再将某种商标的商品或者服务与其原始生产者联系在一起，区别性特征或者广告价值也被减弱。如果由于未经授权进行使用导致商标成为通用术语，不公平性尤其明显。”［8］45从上述规定分析，《反不正当竞争示范法》将淡化的保护对象扩展到了商标以外的商号或其他商业标示、产品外观或产品或服务介绍、或名人或著名虚拟人物的区别性特征和广告价值。地理标志显然属于其中的其他商业标示，据此，我们可以认定，世界知识产权组织将地理标志纳入了淡化理论的范畴。

（三）我国现行法律法规是否接纳了淡化理论

我国目前尚没有专门法律规范地理标志，《商标法》中仅有一个条文对地理标志进行了规范。我国《商标法》对地理标志保护采用的是混淆理论，其规定“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用”，其中“误导公众”一词，正是混淆消费者的意思。而《农产品地理标志管理办法》没有对混淆和淡化理论作出一个比较明确的规定。《地理标志产品保护规定》却为淡化理论留下了制度适用的缺口，其中第21条将侵犯地理标志显著性的行为分为三种类型：第一种行为即“擅自使用或伪造地理标志及专用标志的”；第二种行为即“使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志，使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为”；第三种行为即“不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的”。前两种行为是典型的混淆行为，而第三种行为却是对混淆以外的其他侵权行为的规定，体现了淡化理论的见解。

综上所述，无论从理论角度还是实践角度，淡化理论适用于地理标志是必然的趋势，与我国现行《商标法》的混淆理论相比，有一种天然的优越性，可以为地理标志提供更加完善的保护，从而促进地理标志商品产业的发展。

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［5］央视曝光假五常香米由香精熏制米商自己都不吃［EB/OL］.（2010-07-14）［2011-03-05］.http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=418133&k_title=地理标志&k_co ntent=地理标志&k_author=.

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