论政府采购立法的问题及解决路径

任远增

（苏州大学 政治与公共管理学院，江苏 苏州 215123）

政府采购一般指的是各级政府及其所属实体为提供社会公共产品和服务及满足自身需要，在财政监督下使用公共资金、以招标方式从国内、国际市场上购买所需商品和劳务的经常性行为，它具有公共性、公益性、公开性、集中性等特征。政府采购的当然主体是各级政府部门和所属机构。然而，出现了公共机构尤其是政府部门及其官员追求自身的组织目标或自身利益而非公共利益或社会福利的现象。[1]223沃尔夫认为，政府机构作为公共部门，它的不当行为理所应当地适用非市场理论来分析其行为的缺陷。内部性或组织目标是使机构中的全体成员发挥最大机构职能的重要因素，在非市场条件下，“内部性”使得机构供给曲线放大——提高机构成本，使其高于技术上的成本，导致较高的单位成本和比社会有效水平更低的非市场产出水平，这样就产生了非市场缺陷。[2]本文关注点即为政府采购立法关联性问题。

一、政府采购立法的问题表现

问题一：政府采购立法的部门性

布坎南和塔洛克认为，通过集体选择强加给个人的外部成本，也许会比以往所能预期的纯粹私人行动在任何可接受的法律框架范围内产生的外部成本大的多。[3]88部分公共选择理论学者认为，作为公共政策或决策执行机构的行政机构及其官员本身也有自身利益需求，尽管公共政策能部分解决一些社会不公正现象，但它无形中也加剧了这种不公并且有让该种现象蔓延的趋势。[1]225关于政府采购的立法，不可避免地来自于决策过程，参与立法的多数主体的意愿将毋庸置疑地置于少数人的意愿之上。如若采购立法这一过程置于特殊集团的干预之下，此时的政府完全有动机和可能做出舍弃“大我”成全“小我”的行为。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”部门具有对采购进行立法的法定权力。在众多利益主体中，部门利益由于其存在的广度和深度受到广泛的瞩目。纵观我国现有的部门关于采购的规章规定，众多的部门规章对采购都作了有利于本部门的规定，政府采购立法已被部门化了。

问题二：政府采购立法的不严谨

采购立法的部门性的直接后果就是立法的简单化、不严谨。部门立法并无详细的轮廓，具体条文简单，人为可控性大，忽略了法律的严谨性。立法的不严谨带来的最大的问题就是制度漏洞和监督缺位，阻碍了政府采购领域的健康发展。有些采购主体铺张浪费，做出一些不符合法律规定的重复和盲目的采购举措。制度漏洞还会引发地方保护主义和不公平竞争。由于法律条文过于轮廓化，部分采购主体对采购的对象和范围作出只限定于本区域的规定，极大地阻碍了资源的合理配置，由于政府采购的公共性，给市场竞争带来恶劣的影响。《政府采购法》第五十八条规定：“投诉人对政府监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”但这项规定对投诉人的主体资格未作明确规定，导致法院无法精确划定投诉人范围，在遇到相关案件时无法可依。关于投诉主体，根据《政府采购法》第五十一条、第五十二条的规定，认为政府在采购过程中损害了它的显性和隐形权利的单位都有投诉权，这个规定过于笼统模糊。在界定投诉主体的身份方面存在困难，像法律条文当中提到的隐形权利由于其取证的困难性，且属于预期的权利，在被接纳为投诉主体方面存在现实操作的难度。值得一提的是，大部分的受损害行为都发生在潜在利益主体上，皆由于取证和实践的限制被排除在政府采购行政诉讼原告的行列外。[4]投诉主体受到限制，无形中排斥了部分潜在权益受损的当事人，难以保障相关当事人的合法权益。

二、政府采购立法问题的原因分析

（一）公共决策本身存在缺陷

公共决策本身的复杂性，使得多数人共同决策成为风险成本平摊的一种极佳方式，阿罗认为：“没有一种投票制度能以令人满意的方式沟通个人与集体，因而十全十美的民主政治是不存在的”。[5]8韦默和维宁在《政策分析》中指出：“无论是直接民主制还是间接民主制都有其内在缺陷：前者中固有的问题有周期循环或投票悖论和偏好显示是否真实问题；后者中固有的问题主要是被选出的代表由于其‘经济人’特性而追求自身利益的最大化，而不是选民或公共利益的最大化；而选民却难以对其实施有效的监督。”[6]由此可以看出，政策产生过程存在缺陷，采购立法作为一种公共决策也未能幸免。

（二）政府采购法存在问题多多

我国目前的《政府采购法》总体而言有几大问题：首先，操作性的匮乏。采购法大体上只是对相关问题仅作了大致的规定，但是对具体的标准和程序并没有给出相应的规定，导致的后果即为空有其名，并不能保证工作落实到实处；其次，监督范围的狭窄。按照管理学的原则，在一项活动实施前首先应做的是制定恰当的可操作的计划，而《政府采购法》作为一项实体法并未对采购之前的计划编制和采购结束的合同履行情况作出监督规定，只是把最核心的采购内容和人员技能素质纳入其中，这样无疑顾此失彼有失偏颇；再次，政府采购过程中没有构建完整的监督体系。导致采购立法失效的最关键的原因还在于监督机关的权限过小。政府采购是政府实现自身职能的一个必经环节，鉴于政府采购的特殊性，一般采购金额较大，需谨慎待之，除了政府采购部门要严格自律外，监督部门的职责履行程度至关重要。但是，现实中却出现职责重要度和权限大小不匹配的情况，导致监督部门有心无力，在一定程度上也导致了监督的弱化。《政府采购法》仅对诸如财政部门、监察部门、审计部门作出其是明确的政府采购活动的主体的相关规定，对其他形式的外部监督仅以非常笼统的表述概括：“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。”我们不排除政府相关部门的自律性，但是在推行自律化的同时我们也在承担一定的风险。没有实质的约束会滋生出懒惰和随行腐败的土壤，没有约束等于给予权力，而先哲孟德斯鸠有云，绝对的权力导致绝对的腐败。[7]

三、关于政府采购立法问题的解决路径

（一）让立法从分散走向统一

政府采购立法对国家和地方的发展很重要，它是管理公共支出、调节社会经济生活的一种重要手段，所以建立完善的政府采购体系尤为重要。纵观诸国，虽然也有众多部门规章对采购作出一些规定，但都是在统一的大框架下进行，而我国尚未有这样的大框架。现有的《政府采购法》并不完善，而且有时候在具体的采购执行中，部门法规甚至是和《政府采购法》冲突的，整顿部门法规规章，能够给《政府采购法》提供一个良好的实施环境。对部门法规进行及时的清理能为《政府采购法》的实施扫清障碍，完善本法。同时就《政府采购法》本身而言，应对关于政府采购基本方面如政府采购监督管理体制、采购的界定、采购方式、采购对象、采购主体、政府采购合同、采购法律救济等作出具体的规定，这些规定是有效地实施法律的前提和基础。在此基础上，可以由国务院出台相关的实施细则和办法作为对《政府采购法》的补充和完善，同时还得完善其他相关的配套法律。至于落实到地方和部门，其他的部门法规规章在与上位法即《政府采购法》不冲突的情况下，可以根据地方的特点作出一些具体而适宜的变通。

（二）让监督贯穿于执法之始终

首先要建立起鼓励和保护社会监督的环境。监督分为多种，总体而言可以归结为个人的监督，如消费者、投资者、劳动者、社会公众等；社会团体的监督，如工会、投标企业的监督等，自主的媒体平台会带来强势的监督势头。要加强政府采购的监督必须双管齐下，将社会监督和专门监督有机结合起来，特别要注意引入公民社会的力量来合理制约政府部门的权力。可以考虑引入并扩展的是企业间的监督。在目前监督形势严峻，现状不容乐观的情况下，鼓励投标企业相互之间的监督不仅具有积极意义也具备可行性。其次要关注监督的有效性。政府采购监督属于政府采购范围中的内容，它应属于一种职责行为，它最终的目的是为了顺利实现政府采购流程，则它必须是由政府采购监督对象所实施的行为。不可盲目实施监督，要注意对象的标的性。政府采购监督内容会产生法律后果。这种法律行为包括权利的变更、法律关系主体的变更等。没有法律效力和结果的行为不应纳入监督范围，在实施监督时要避免无的放矢。明确目的的监督才能更加精确的实施监督。最终落实起来还是要从程序着手，规定政府采购监督标准及程序。监督标准的确定要符合政府采购的规律，不能顾此失彼，同时要注意主客观相结合。这种新程序规范要符合制定法律的目的，在受理、听证等相关程序上要和传统的诉讼程序区别开来。

[1]陈振明.公共管理学[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[2]查尔斯·沃尔夫.市场或政府：权衡两种不完善的选择[M].谢旭，译.北京：中国发展出版社，1994：58-60.

[3]詹姆斯·M·布坎南.自由、市场和国家[M].吴良健，译.北京：北京经济学院出版社，1988.

[4]肖北庚.政府采购法关于行政诉讼受案范围规定之缺失[J].行政法学研究，2005（2）：111-115.

[5]Arrow Kenneth J.Social Choice and Individual Values[M].New York：John Wiley&Sons，1951.

[6]David L Weimer，Aidam R Vining.Policy Analysis：Con⁃cepts and Practice[M].New Jersey：Prentice-Hall Inc，1992：113-130.

[7]孙曙伟，王刚.关于完善《采购法》的几点建议[J].市场论坛，2005（5）：76-77.