从“三振出局”及“补偿金制度”看网络共享平台上著作权利益的平衡

文 / 曾斯平 / 厦门大学知识产权研究院

从“三振出局”及“补偿金制度”看网络共享平台上著作权利益的平衡

文 / 曾斯平 / 厦门大学知识产权研究院

摘要：网络共享是一把双刃剑，在利于作品传播的同时也为盗版等侵权行为提供了便利，如何才能更好地平衡著作权人的利益与社会公众使用信息资源的利益？国外学者提出了两种截然相反的新机制，即以“激励创作、保护著作权人利益”为中心的“三振出局”机制和以“激励传播、保护共享用户利益”为中心的“补偿金制度”，其中“三振出局”已在许多国家得以实施，而“补偿金制度”目前仍只是学者的构想。从我国目前的情况来看并不适合采用以上两种机制，而应当立足本国国情，在现有机制下进行改进，加强对著作权人的保护。

关键词：网络共享 ；著作权 ；利益平衡 ；三振出局 ；补偿金制度

一、网络共享平台上利益格局的失衡

网络共享是以计算机为载体，借助互联网进行信息交流和资源共享的形式。网络共享平台可以分为两种基本类型，一是借助网络服务提供商（下文称ISP）的服务器作为信息载体的共享，用户可将文件上传至服务器，其他用户再从服务器上阅读、观看、收听、下载，从而实现信息的交流与共享，例如百度文库，通常情况下，ISP在这一共享平台中为用户提供信息存储空间以及搜索、链接等服务；另一种是P2P共享，即借助P2P软件直接实现用户之间点对点的信息交流和共享，无需服务器作为信息载体，这是网络共享的高级形式，ISP往往为用户提供搜索、链接等服务，方便用户共享。由于网络共享这一技术自诞生起就是为促进信息交流和传播服务的，因此相比传统著作权领域，网络共享环境下的著作权利益冲突更为复杂，利益格局存在失衡。

（一）多元主体的利益冲突

在网络共享平台上，除著作权人以外，作品的传播还需要上传者及ISP的协作才能完成，这里涉及到三方利益，著作权人、用户以及ISP。从著作权人的角度来看，他们追求对作品的垄断，希望得到自己创作作品的最大经济回报；从网络共享服务提供商的角度来看，他们花费时间精力建立了网络共享平台，应用先进的科技手段为信息的传播提供了便利，因此，作为中介他们希望共享平台上的文件越多越好，从而能从中获取更多的收益，但是海量的共享文件中难免会存在侵权作品，从而可能损害著作权人的利益；从网络共享用户的角度来看，他们希望搭上科技的便车，用尽量少的成本最大化地获取所需作品和信息，尤其是在某些激励上传的共享平台上，你上传的作品越多，可下载的作品也越多，因此终端用户往往为了获得更多的作品而未经授权上传他人的作品，进而侵害著作权人的利益。由此可见，网络共享平台之上的多元主体之间存在紧张关系，他们对不同利益的追求，必然导致碰撞和冲突。

（二）著作权人在利益格局中占劣势

在网络共享这一特殊平台上，相比ISP及用户，著作权人在利益格局中往往处于劣势地位。例如著名作家韩寒曾举例说，他的图书累积10年所得到的数字著作权收益不超过1000元人民币【1】。造成著作权人在利益格局中占劣势的原因主要有以下几方面：第一，网络的隐蔽性使得著作权人难以追究上传者。近几年出现并被广泛运用的P2P技术平台就是例证，P2P软件背后的每一个分享数据的用户都有可能就是一个侵权者，但这种侵权行为具有隐蔽性，很难被发现。同时，网络本身具有的匿名性，也使网络侵权的隐蔽性大大增强。另外，即便著作权人知道自己的作品被侵权，但在诉讼时也存在着举证难、侵权的定量分析难等问题，造成侵权成本低、维权成本高的局面，著作权人维权得不偿失，无奈不得不放弃维权。第二，“避风港”原则使得著作权人难以追究ISP的责任。“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP被告知侵权，则有删除该作品的义务，只要及时履行删除义务则无需承担责任，避风港原则包括“通知”和“移除”两部分。我国参考国际通行做法，在《信息网络传播权保护条例》第14条及第23条规定了“避风港”原则。这些规定大大减少了ISP承担责任的概率，在“避风港”原则之下，ISP有着先天的优势，他们只要坐等著作权所有人发现共享文件中有侵权作品，并在著作权人通知他们的途径上设置技术障碍即可。例如百度文库面对众多作家的声讨，一直表现出“积极”的处理态度：“如果作家及著作权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，一经核实，百度会在48小时以内依法进行相应的处理”，但是令人手足无措的是，百度一直要求著作权人依照我国法律的规定寄送书面通知函，但其法务部门又以纸质通知函需要手工将盗版链接输入电脑非常浪费时间为由，要求著作权人提供电子文本。面对电子文本，百度又涉嫌主动屏蔽此类邮件【2】。这就使得著作权人的利益几乎无法得到保障。

由此可见，著作权人的利益与社会公众使用信息资源的利益就像是天平的两端，在网络共享环境下，著作权人利益这一端偏轻。针对这一困境，国外学者提出了两种截然相反的解决路径：路径之一是在社会公众使用信息资源的利益这端减砝码，适当减损目前共享用户的利益，从而实现天平的平衡，其具体作法是加大对网络共享环境下侵权行为的打击力度，阻止侵权行为的发生，这是一种以“激励创作、保护著作权人利益”为中心的防御性机制，即“三振出局”制度；路径之二是在著作权人利益这端加砝码，补偿著作权人的利益，从而实现天平的平衡，具体作法是放任目前网络共享平台上可能存在的侵权，但是为弥补著作权人的利益损失而对其支付一定的补偿金，这是一种以“激励传播、保护共享用户利益”为中心的补偿性机制，即“补偿金制度”。

二、三振出局——以“激励创作、保护著作权人利益”为中心的防御性机制

“三振出局”是限制用户非法共享、加强对著作权人保护的一项措施，它借用了棒球规则的三振出局之意，大意是指经过举报，当发现侵权的网络用户，由ISP经过三次警告性通知后，如果仍未见效，ISP将会断开该用户的网络连接【3】。“三振出局”目前又存在两种实施方式，一是由国家制定法律，授权ISP进行，又被称为“三振法案”；另一种是由著作权人与ISP之间签订私人协议，授权ISP进行。

（一）三振法案

目前“三振法案”已经在新加坡、韩国、新西兰、法国、英国等国家通过，虽然各国“三振法案”的名称不同，但主要内容都差不多，本文以新西兰为例进行介绍。新西兰议会于2011年4月14日召开的紧急会议上通过了《著作权（非法文件共享）修正法案》【4】，使得该法案于2011年9月1日生效。该法案规定的“三振出局”措施非常明确，即著作权人发现网络侵权行为后，可通知ISP，后者随即向上传文件的网络账户持有人发送检测通知，即第一次警告通知。若通知发出后，被指控侵权人未继续上传侵权文件，则该通知在9个月后失效。若侵权行为再次发生, ISP将向被指控的侵权人发出第二次警告通知。第二次侵权通知应在第一次警告通知发出28天后至失效期前发出,也在9个月后失效。同样，若第二次警告通知后侵权行为仍未停止，ISP将向被指控的侵权人发出第三次警告。三次警告通知发出后，若被指控方未继续上传侵权信息，则该通知将在35天后失效，若著作权人发现侵权行为仍在继续，即可向著作权法庭提出最多1.5万新西兰元(约合人民币7.2万元)的赔偿金请求。与此同时，著作权人还可请求地区法院下令暂停侵权人最长6个月的网络接入服务【5】。

“三振法案”的实施具有一定的积极意义，首先，简化了著作权人的维权方式，当著作权人发现侵权时可以直接通过ISP与侵权人取得联系，阻止其侵权，而不必等到事后进入繁琐且漫长的诉讼程序；其次，由于“断网”的处罚力度较大，基本可以阻止被发现侵权的用户继续侵权，有数据显示，在英国，70%的非法下载者在两封警告信后会停止非法下载，法国开展的一项调查显示，90%互联网用户在收到网络服务提供商的第二封警告信后会停止侵权【6】。 但是，这一法案也存在许多问题，迄今为止仍备受争议，至少可以包括以下几方面：

第一，“三振法案”的实施涉嫌对人权的侵犯。言论自由向来被人权国际公约及各国宪法规定为一项重要的人权，如《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”而在现代民主社会中，互联网访问已成为个人行使其言论自由权的一个重要手段，若限制用户进行互联网访问，无疑构成了对用户言论自由权的限制。另外言论自由作为一项人权，当与知识产权这一财产权利发生冲突时，基于“法益优先保护”的原则，应当优先被保护。联合国特别报告员Frank La Rue先生就曾向联合国大会人权理事会提交一份报告，指出无论出于何种理由，包括以侵犯知识产权名义，都无权阻断互联网用户的言论自由权，否则就侵犯了用户的言论自由【7】。“三振法案”的这一问题日益受到各国的关注，据美国科技网站Ars Technica报道，2011年6月，美国协同其他40个国家签署了一份由瑞典向联合国人权委员会发起的声明，谴责“三振法案”打击网络著作权侵权人的做法侵犯了人权。该声明指出：“所有用户都能最大程度地获取基于网络的内容、应用以及服务，不管这些项目是否收费，切断用户的网络连接并非一项恰当的制裁措施。”“应尽可能少的限制网络信息的传播”； “只有在‘有限的情况下’才能限制网络内容的流通。例如，网络信息的传播侵犯了其他人权”。“我们呼吁所有国家根据国际人权法加强对网络言论自由的保护。”【8】

第二，“三振法案”的实施有可能侵犯与非法侵权者共享网络空间的普通网络用户的利益。由于通常情况下并非一人专用一个网络接口，而是一个家庭或者共同居住者共用一个网络接口，就有可能出现在打击侵权者的同时限制了其他无关者正常上网的权利，这种“连坐”措施显然是不符合现代民主自由的法治精神的。

第三，尽管“三振法案”的实施基本可以阻止被发现侵权的用户继续侵权，但是对著作权人利益保护的整体效果却并不明显。2010年春天，法国雷恩大学发布针对法国“三振法案”的研究结果，认为该法案未能起到真正减少网络盗版的效果。该研究表明，“三振法案”使得网络用户改变了行为方式，尽管法案本身涵盖的非法下载行为的确有所下降，但是总体网络盗版率反而上升了3%，原因在于网络用户或者转而使用“三振法案”没有涵盖的下载方式，或者使用了更加难以监控的下载方式。例如，BT和其他通过中央服务器传输的P2P服务从17.1%下降到14.6%，因为它们相对比较容易被监测到。但是直接在线观看以及一次性点击下载的服务却在同时期上升了27%。研究者认为，这一现象反映了“三振法案”的局限性，使其在技术上很容易就被规避【3】。另外，由于断网牵涉到ISP的利益，其实施“三振法案”的意愿并不强烈，也会对实施效果造成一定影响，例如2010年7月上旬，英国两个最大的互联网服务提供商BT与TalkTalk共同向英国高等法院提起诉讼，要求其对《数字经济法案》进行司法审查，它们认为该法案将大型互联网服务提供商置于不利境地。

第四，无法解决跨国侵权的问题。互联网的一大特点就在于跨国性，各国网民之间可通过互联网进行跨国共享，但是由于各国著作权立法不同，“三振法案”仅能针对本国侵权者实施断网，并不能规制外国侵权者。

（二）三振协议

近年来，著作权人通过与ISP签订“三振协议”来保护自己合法权益的现象在美国日渐盛行，在许多情况下，ISP并未获得法院认定侵权的裁决和断网的命令，而是直接在收到著作权人的请求后向被控侵权人发出侵权通知，并在三次通知侵权人仍不停止侵权的情况下直接实施断网【9】。同样，在爱尔兰，超过40%的用户正受到“三振协议”的影响，因为爱尔兰几个主要的电影发行商已与最重要的网络服务提供商Eircom之间已达成“三振协议”，依据该协议，ISP是判断用户是否侵权的唯一裁判，并可直接根据自己的判断对用户实施断网。 同时，在国际层面，“三振协议”似乎也在被鼓励推行，尤其是刚刚批准的《反假冒协定》（ACTA）当中第27条第3款提到：“缔约方应尽力促进企业界的合作，以有效解决商标和著作权或相关权利的侵权问题……” 有评论者指出并不排除这一款有意要求各成员国建立鼓励ISP通过影响侵权用户上网来代表著作权人维权的机制【10】。

然而，学界对“三振协议”的合法性产生了更为强烈的质疑。首先，ISP作为认定用户是否侵权的主体显然不妥。正如法国宪法法院在对法国第一个“三振法案”——HADOPI法案进行违宪审查时说明的那样，断网的决定只能由司法机关做出，因为“断网”会影响到公民言论自由权的行使，只能由法院在对个案进行全面分析，并在比较和平衡著作权与言论自由权这两种法益的基础上做出的决定才是有效和符合宪法的【11】。其次，“删除通知”因其程序过于简单，容易存在瑕疵和不具有充分的正义性而备受争议【10】。ISP断网的权力仅仅来源于著作权人及ISP之间的约定对被控侵权的人来说是很不公平的。同时，ISP在判断用户是否侵权时标准过低，完全来自于著作权人向其发出的通知，而这种通知往往是不准确和不可靠的，仅仅体现了著作权人的单方意思，只要著作权人认为自己的著作权受到侵害就可以向ISP发出通知，而ISP随即将通知转发给侵权人，三次通知之后，如果侵权行为继续，ISP就可实施断网，整个过程ISP没有谨慎审查义务，也不必对合理使用等例外情况进行排除，很有可能导致“通知”+“断网”被滥用，危害用户的合法权益。

三、补偿金制度——以“激励传播、保护共享用户利益”为中心的补偿性机制

针对目前“三振出局”存在的许多缺陷，有学者提出了支持网络共享自由的“补偿金制度”，即保证人们在网络上更自由地共享作品的同时给予著作权人一定的补偿。这一制度颠覆了传统的著作权架构，【12】即不再将著作权当作一项绝对的排他性的权利来看待，而是把共享技术带来的利益放在首位，同时补偿著作权人的利益【13】。根据补偿金来源的不同，这一制度又大致可分为以下几种类型：

（一）非商业使用的补偿金制度

其实在网络共享技术出现之前，非商业使用的补偿金制度就已经在多个国家确立，不过是用以解决复印、录音、录像等传统私人复制工具所带来的著作权利益不平衡问题，即由于某些作品通过私人复制被大量使用，著作权人难以实现分别的授权许可使用以致其利益不能有效保护，而由法律规定对某些复制工具和存储介质进行统一付费来补偿著作权人【14】。德国是世界上第一个实施该制度的国家，据不完全统计，目前已有42个国家实施了该制度【15】。该制度运作和分配的基本模式是：由一个中央管理机构或组织统一收取补偿金，再由这个机构或者组织按照法定或者约定方案在各个权利人代收组织中进行分配，然后再由代收组织依预先设计好的程序和方法将所征收的补偿金额分派给各个权利人【16】。随着科学技术的不断发展，有的国家补偿金征收的客体已经从复印机、模拟信号的录音、录像机和磁带扩展到刻录机、MP3、电脑硬盘、扫描仪和光盘等数字化产品，但是到目前为止，基本上还没有国家将这一制度扩大到在网络环境下的适用，因此有学者提出在网络共享平台上也可以引入这一机制来解决较严重的利益失衡问题，如Neil Netanel教授就建议为保证网络共享的自由，通过征税使目前大量存在个人和非商业的对数字电影、音乐、文本和图表等的使用、再发行和改编等行为合法化。Netanel提出对相关商家征税，这些商家生产的消费产品的销售量的增加和服务价值的提高从实质上讲是由P2P文件交易导致的，例如P2P软件提供商、ISP、电脑和电子产品生产商、存储媒介和无线通信设备生产商等。补偿金的征收应根据产品零售价的一定百分比来计算，而且百分率要通过一定的商业协定来确定。补偿金将根据作品被下载的次数来分配给著作权人，现在的水印和取样技术可以监控并收集总数据作为收益分配的依据【17】。

这一制度与传统的补偿金制度执行的方式并没有太大区别，只是将传统的补偿金制度运用到了最新的网络共享环境下，其优势在于一方面有原有的补偿金制度作为基础，另一方面不会为了平衡著作权人的利益而对作品的传播造成负面影响，即不会减损社会公众使用信息资源的利益。然而，这一制度构想也遭到了许多质疑，除补偿金制度本身存在的一些缺陷外，在网络共享平台上应用这一制度可能存在一些特殊的问题，归纳起来至少有以下几个方面：第一，网络共享中的“复制”不符合传统补偿金制度中规定的“私人复制”及“非商业使用”。在网络共享平台上，用户上传文档会使作品更为广泛地传播，而不仅仅是“私人复制”，例如P2P软件的终端用户将愿意被人下载的文件放在一个单独设定的分区内，通过软件的运行，使得所有使用该软件的用户组成一个封闭的网络，这样，分享区内的文件可以由所有的用户搜索查询并下载，这就侵犯到了权利人的向公共传播权，这同补偿金制度针对私人复制的制度设计是不相符的。另外，网络共享中的复制也不能算是严格意义上的非商业行为，甚至说应该属于商业行为。在著名的Napster案中，被告认为P2P软件用户的行为不是商业使用，但是美国第九巡回法院认为发送侵权文件的主机用户传输该文件给另一个用户时不能认为是在从事个人使用行为，而是在从事商业使用，因为用户即使没有任何的赢利目的和获利的实际后果，但是把非经权利人合法授权的复制品传输给本来应当通过购买合法的授权复制件而使用在线娱乐产品的其他用户，这种非法复制和传播就构成了商业使用。【18】第二，著作权人技术措施的应用与补偿金制度存在一定的冲突。在网络环境下，著作权人可以通过采取技术保护措施来控制、限制甚至阻止他人复制作品，从用户的角度来看，一方面已经在商品或服务上支付过补偿金，另一方面却因著作权人采取的技术措施而不能复制作品，在这种情况下，笼统的著作权补偿费制度显然是不公平的。第三，从补偿金的分配来看，如果按照Netanel的观点，补偿金将根据作品被下载的次数来分配给著作权人，那么，是否会有权利人自己不停地多次下载以获得更多的补偿金呢？

（二）政府补偿制度

政府补偿制度是指在保障网络共享自由的同时对著作权人进行补偿，而补偿金来源于国家的总税收，即将国家总税收的一部分支付给著作权人【16】。总的说来这一模式完全颠覆了原有的知识产权体系，具有浓厚的行政色彩，因此长期受到争议。这一建议与非商业使用补偿金制度在分配方面并没有太大的差别，只是在补偿金来源方面不是针对特定商品和服务征税，而是由总税收来负担。这一制度除了具有非商业使用补偿金制度的缺陷外，由所有纳税人为一部分网络共享用户的利益买单显然是不公平的。

（三）法定许可制度

另外，还有人建议通过现有的法定许可制度来调整网络共享中的利益失衡，如2004年8月，美国国会预算办公室发布了一份名为《数字媒体中的版权问题》的报告，建议在特定种类的作品上实行一种法定许可制度，对最终用户收取相对固定金额的使用许可费并按一定规则分配给权利人，既降低了市场交易成本，省去了用户逐个阅读不同作品使用协议的精力，又降低了权利人的诉讼支出和法院的执行费用。然而，这样的做法有任何补偿金制度都不可避免的缺点，即在收取、统计、分配补偿金的时候，只能做到大致公平，而不可能如同个别授权许可那样能精确地反映权利人的愿望和利益【14】。另外，应当选择在哪些种类的作品上实施这一制度也不易确定，且根据作品种类来对最终用户收取许可费也很难做到绝对公平和有效，因为所有作品而非某些种类的作品的作者会面临被侵权的问题。

四、我国网络共享平台利益平衡机制的选择

通过上文分析可以看出，“三振出局”及“补偿金制度”这两种制度在解决网络共享平台上的利益平衡问题方面都存在一定的局限性。由于我国网络技术还不是特别发达，网络共享平台的建设也正处于起步阶段，国民著作权保护意识也比较淡薄，如果选择“三振出局”制度恐怕过于激进，会对ISP及广大用户造成沉重打击，不利于我国网络科技事业及信息传播事业的发展。而“补偿金制度”在网络共享领域的应用目前还只是学者的构想，在全球范围内缺乏实践的先例，以目前我国版权制度的行政能力以及管理水平、社会民众对补偿金制度的认可程度来看，引入“补偿金制度”的条件还不够充分，缺乏实施的现实基础。因此，笔者并不赞成重构我国网络共享平台上的著作权利益平衡机制，而是建议在现有机制上进行改进，通过加强对著作权人利益的保护来实现著作权利益的平衡。首先，在著作权法的修订方面，应当完善著作权集体管理制度，完善ISP的间接侵权责任制度，加大对著作权侵权的赔偿力度；其次，著作权人与ISP应当加强合作，寻找合适的商业模式及分成机制，逐步推行网络共享的收费机制；再次，积极推广CC共享许可协议，使著作权人可以通过简单的方式说明他们希望作品对公众开放的程度，既易于让使用者获得作者授权，也有助于网络共享平台上作品著作权的保护。

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