“利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”的罪罚适用及其完善

谢向英

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

“利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”的罪罚适用及其完善

谢向英

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

利用信息网络传播手段侵犯著作权，是网络发展时期侵犯著作权罪的一种新形式。该罪是以“复制发行”为入罪行为，以“情节严重”为入罪门槛。其中，“复制”包括不改变载体方式的复制，也包括改变载体方式的复制；而“发行”的核心是使公众能够获得复制品的内容而不是复制品本身。与此同时，该罪在主观方面并不再适合“以营利为目的”为构成要件，在采取“形式上的强保护与实质上的弱保护”战略下，今后必须取消“以营利为目的”的犯罪要件。“P2P模式”的经营网站在客观上达到了“情节严重”，主观上有侵犯著作权的故意的程度下，是可以构成利用信息网络传播手段侵犯著作权罪的间接正犯。

信息网络；侵犯著作权罪；构成要件；问题与反思

一、问题的由来

“网络改变人们的生活，侵犯知识产权的犯罪也是与网俱进，随着互联网时代的到来，侵犯知识产权犯罪的手段在不断的翻新，不再局限于过去有形的载体来实施犯罪行为。”［1］为了应对网络时代利用互联网侵犯著作权的紧迫形势，2011年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。这是继2004年和2007年两次发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，“两高”再次对我国刑法中有关侵犯知识产权的条款进行司法解释。其中涉及利用信息网络侵犯著作权犯罪的多个条款，引起社会各界人士的格外关注。

我国现行《刑法》是1979年7月制定的，后经多次修订。在1997年3月修订时，增加了“侵犯知识产权犯罪”条款，其中包括侵犯著作权犯罪的条款。《刑法》第二百一十七条规定了以营利为目的侵犯著作权行为的具体刑责，涉及“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”、“出版他人享有专有出版权的图书的”、“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”以及“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”等情形，并在第二百一十八条规定了以营利为目的，销售明知是上述侵权复制品的刑责。2004年11月，“两高”在司法解释第十一条第三款规定，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的‘复制发行’”。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部再次发布了针对网络知识产权刑事犯罪的司法解释，对“利用信息网络传播手段侵犯著作权”的处罚进行了较为明确的规定。但“利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”与传统的侵犯著作权罪还是存在着一定的区别，对于如何适用其“复制发行”的入罪行为、“情节严重”的入罪门槛以及其存在的新的特征，比如“以营利为目的”是否仍然适合、“P2P模式可否构成间接正犯”等问题，将是本文试图探讨解决的。

二 、“利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”之认定

所谓的利用信息网络传播手段侵犯著作权罪，指的是行为人以营利为目的，未经著作权人同意，利用信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，非法所得数额较大或者情节严重的行为。

利用信息网络传播手段侵犯著作权罪是一类以网络为工具的侵犯著作权罪，其基本的构成要件仍然是《刑法》二百一十七条侵犯著作权罪的构成要件，只是由于在网络时代，原有条文在具体的操作适用上存在一定的模糊与不确定性。此次的司法解释对原有条文进行了较为详细的解释，特别是在客观方面进行了较为细致并具有可操作性的规定。但不管如何，对其的理解仍然必须按《刑法》二百一十七条关于侵犯著作权罪的客观方面的要求。换言之，对其的解释必须是在原有的《刑法》所包含的客观要件之内，否则就会有违罪刑法定的原则。

（一）入罪行为——“复制发行”之认定

首先是如何理解“利用信息网络向公众传播他人著作权作品”这一行为的定性。因为根据《刑法》第二百一十七条的规定，侵犯他人的著作权是只包括了四种情形：即（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。也就是说，利用信息网络向公众传播他人著作权作品这一行为，必须是这四种情形的一种或几种，才可以认定为侵犯著作权罪。因为根据罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪不处罚。对此，2004年11月，“两高”在司法解释第十一条第三款规定，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的‘复制发行’”。也就是将这一行为定性为“复制发行”。此次《意见》对刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题再次进行强调：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”

将信息网络传播视为“复制发行”行为，这样的司法解释是否合理，是否有违罪刑法定原则呢？毕竟按照理论的普遍观点，复制指的是以印刷、复印、临摹、拓印、录音、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。发行指的是为了满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式提供一定数量作品的复制品的行为。［2］笔者认为，从刑法的实质解释角度出发，此次司法解释将此行为理解为“复制发行”并没有违背其应有之意。

1．“复制”包括不改变载体方式的复制，也包括改变载体的复制

笔者认为，网络上的“复制”行为与传统的“复制”并无太大的差异，复制即包括不改变载体方式的复制，如文本资料复制为文本资料，也包括改变载体的复制，如将文本资料改变为虚拟资料。传统的复制，比如盗版书的制作是将文本资料复制成文本资料这样的一种过程；但利用网络传播手段侵犯著作权中的复制一般较为多样，存在着不改变载体的“复制”——将虚拟资料复制为虚拟资料，也包括改变载体的“复制”——将文本资料复制为虚拟资料，但这最终都是以一种虚拟资料的形式出现在网络上的。这种网络上的复制行为并没有改变“复制”的原始之意，都是对文件资料进行照搬重现。

2．“发行”的核心是能够使公众获得复制品内容而不是复制品本身

一般认为，将“利用信息网络传播”的行为认定为发行是一种扩大解释。如有学者认为，“发行”以作品的有形载体的转移为核心要件，只有导致公众获得或得以获得作品有形复制件的行为才能构成“发行”行为，这也是“发行”区分于“表演”、“广播”、“展览”等行为的关键所在。［3］但笔者认为，在网络出现之前，能够使公众得以获得作品复制件或原件的行为只能是在市场中出售、出租或出借作品的有形载体，即作品的有形复制件或原件。因此，典型的“发行”行为是书店销售书籍、音像店销售、出租唱片或录像带等。但网络改变了作品的传播方式，使作品复制件无需经过有形载体所有权或占有的转移就可以为公众所获得。这一过程与传统的“发行”的最大不同在于，其不会导致作品有形载体在物理上的转移。［4］因此，为了更好地保护作品以及著作权人本身权益，“发行”的核心已发生了转变：从公众能否获得复制品本身转变为公众能否获得复制品的内容。与此同时，在实践中，信息网络传播行为在近些年早已成为广泛和普遍的使用行为，公众已经习惯了通过网络去获取许多复制品的内容，诸如音乐、图书、电影等资料，如不对这种行为进行规制，显然对著作权的保护是很不力的。因此笔者认为，将“利用信息网络传播”规制为“发行”行为显然是一种合理之为。

（二）入罪门槛——情节严重之认定

犯罪数额一般是作为大多数经济犯罪的犯罪结果要件，对于侵犯知识产权类犯罪亦是如此，数额的大小与多少无疑是罪与非罪、罪轻与罪重的一个相当关键因素，对定罪与量刑都起到了决定性的作用。

侵犯著作权罪是以“违法所得数额较大”和“情节严重”作为构成犯罪的数额要件。根据2004年的司法解释，个人违法所得数额在3万元以上的，单位违法所得数额在9万元以上的，属于“违法所得数额较大”；同时规定非法经营数额在5万元以上的，或者以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于“有其他严重情节”。

上述的“违法所得数额较大”及“情节严重”的标准当然适用于利用网络传播方式侵犯著作权罪。但是由于通过网络传播侵犯著作权罪在行为方式上有别于传统的侵犯著作权罪，对其造成危害结果的认定也有别于一般侵犯著作权所造成的危害结果，即“违法所得数额较大”与“情节严重”中的相关规定无法正确地规制现有的利用网络传播方式侵犯著作权罪的危害结果。因为网络使用作品在商业模式上存在一个突出特点，即使用者和消费者的身份比较模糊，通常对数额的认定存在较大的分歧，实践中对于具体的操作更是存在难以把握的程度。这也是为什么2004年的司法解释已将“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”认定为犯罪但是在实践当中却仍然对网络侵权案件无计可施的原因所在。

对此，此次《意见》中的相关条款，对通过信息网络实施侵犯知识产权犯罪的定罪量刑的标准做出了更多的认定标准，从非法经营数额、传播他人作品数量、作品被点击的次数、注册会员人数等方面明确了通过信息网络传播侵权作品行为的定罪量刑标准。使得利用网络侵犯著作权有了更多的认定标准可选择，这样，通过信息网络侵犯著作权罪在犯罪结果的认定上就有以下几种认定标准：

（1）违法所得数额三万元以上。“违法所得数额”理论上一般指的是非法获利数额，也就是扣除成本的盈利部分的数额；其与销售金额不能等同，销售金额就是指销售货物后实际所获得的收入，［5］两者并不能等同。一般情况下，销售金额肯定要比违法所得数额大。

（2）非法经营数额在五万元以上的。“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。［5］

（3）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的。“传播”是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。［6］68在这里如何认定作品的单位“件”呢？例如一部电视剧有32集，应该算32件还是1件呢？笔者认为，这要看该部作品在网上是以何种形式存放这部电视剧，是以32集的形式，还是以1集的形式，如果是前者就是32件，如果是后者，就是1件。

（4）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的。点击数是指同一个IP地址进入的次数。理论上，一台电脑有且只有一个唯一的IP地址，而点击了某个网页就会留下相应的IP地址，因此被点击数达到五万人次，该作品的传播范围至少是5万人以上。

（5）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的。会员制方式是指必须采取注册会员的形式才能浏览网站内的相关内容，包括需要交付会员费与不需要交付只需要注册的会员制方式。笔者认为，这里的会员制方式应该是包括这两种情况。

（6）数额或者数量虽未达到第（二）项至第（五）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。

（7）其他严重情节的情形。

这七种犯罪结果认定情形，除了最后一种是作为兜底性条款以外，其他六种都十分具有可操作性，对于利用网络传播方式侵犯著作权罪的定罪量刑上起到了较为稳定的作用。

三、“利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”的具体适用及其完善

尽管此次《意见》对利用信息网络侵犯著作权罪进行了较为详细的规定，对司法实践中的具体操作运用起到了较为规范的作用。但是利用信息网络传播手段侵犯著作权罪还是存在着一些较为有争议的地方值得商榷。有些是存在已久，此次《意见》也没有加以规定的；有些是此次《意见》出台后产生的一些问题和分歧。

（一）“以营利为目的”存在的问题

侵犯著作权罪必须在主观上有以营利为目的的要件，这是《刑法》二百一十七条明文规定的。但实质上，理论界对此一直持有异议，认为“行为人侵犯著作权的行为并非一定是为了营利，也可以是出于其他目的，比如为了毁损他人名誉，但是出于其他目的的侵权行为给权利人造成的危害后果与出于营利为目的的侵权行为造成的后果可能没有区别。”［7］事实上，在司法实践当中也确实存在着不以营利为目的的、给著作权人造成巨大损失的侵犯著作权的案件，“以营利为目的”的目的要件在具体适用中显得过于狭隘。

1．“以营利为目的”要件弊端：使得侵犯著作权的犯罪圈过于狭隘

此次《意见》中对利用网络传播方式侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题予以明确，规定除销售外，还可以包括以下几种方式：（1）在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的，可以认定为“以营利为目的”诸情形都可以认定为“以营利为目的”。

在网络盛行的时代，“以营利为目的”更是显得过于狭隘：其一，侵权人将他人软件和作品擅自通过信息网络供公众免费使用或下载，很难以这种客观行为推定行为的营利目的，有的纯粹就是证明自身能力、满足兴趣爱好、交友等非营利目的；其二，在网络时代中，相比于传统的复制行为，网络上的复制已经基本成为“零成本”的行为，对于营利与否，已经不是侵权人考虑的主要因素，很多人纯粹为了好玩或者为了炫耀技术等目的；其三，网络技术的提升使信息的传播速度加快、容量增多、受众面更广，对此而对著作权人造成的危害后果也远远大于传统的侵犯著作权罪的行为岂能因主观不以营利为目的而放任不管呢？

同时，对比国外的侵犯著作权罪中的相关规定，“以营利为目”的并不是该罪的构成要件，如法国知识产权法典规定，为取得应有的许可，任何有偿或无偿的固定、复制、传播或向公众提供，或远程传送表演艺术者、录音录像制作者或音像传播企业的表演、录音录像制品或节目的构成犯罪，处2年监禁及100万法郎的罚金。［8］美国1997年正式通过的《禁止电子盗版法》，完全冲破了原有版权保护中刑事制裁仅针对商业动机下侵权行为的束缚，以至于侵权行为即使不是带有营利性的动机，达到一定条件亦可被判定为犯罪，这极大地拓展了刑事制裁的范围，加强了制裁的力度。［9］

2．是否“以营利为目的”：各国打击知识产权犯罪的不同侧重点

打击知识产权犯罪目的何在？是以保护著作权人的利益为主还是以保护著作权制度为主，是以保护私人财产为主，还是以维护市场竞争秩序为主。侧重点的不同，所制定的制度也是有所偏差的。例如，美国的刑事理论偏重于保护私人财产权。该理论认为，知识产权是一种个人拥有的无形财产权，严重侵犯知识产权的行为将给所有人造成严重的经济损失，所以在构成要件上并不要求“以营利为目的”；［10］而我国则偏重于对后者的保护，认为严重侵犯知识产权的行为，不仅侵害到所有人的利益，更重要的是危害了正常的市场竞争秩序，因此强调的是必须要有“以营利为目的”。目前的侵犯知识产权犯罪规定了必须“以营利为目的”，并且在此次的《意见》中再次对其进行细化，说明我国法律对知识产权犯罪的打击侧重点在于保护市场的经济秩序，对于不以营利为目的的侵犯著作权行为不以犯罪处理。

3．解决途径：实现形式的强保护和实质的弱保护战略

笔者认为，如此细化的规定在当下的国情是合适的，不仅使司法实践有法可依，而且对于刚起步的我国知识产权保护也有一个缓冲带。但是随着网络技术的发达和人民普遍意识的提高，应兼采“实现形式的强保护和实质的弱保护的战略”［10］。具体而言，就是在犯罪圈的划定上，采取形式的强保护战略，尽可能扩大知识产权刑事保护的范围，明确严重侵权行为的犯罪化，以严密知识产权犯罪法网，实现知识产权刑事法律保护的国际化；在惩罚力度上，实行弱保护战略，弘扬刑罚谦抑和刑法经济的观念，承认刑罚的最后手段性，走轻刑化和非刑罚化的道路，争取以最少的刑罚资源投入达到最大控制和预防知识产权犯罪的效果，实现知识产权刑事法律运行的效益最大化。到那时对“以营利为目的”的主观要件就可以进行较为慎重的考虑并继而将其取消掉。

（二）P2P模式可否构成此罪的间接正犯释疑

1．何为P2P模式

P2P模式，即英文 Peer－to－Peer（对等）的简称，又被称为“点对点”。在这里，个人用户将电影、音乐等本机资源制作成索引上传至服务器，只要该用户开机，其他用户就可以来到该用户电脑中下载资源，而这些用户又同时将自己已下载的内容开放供别的下载者下载，如此形成一个人人都在同时下载又上传的分享网络。而网站供应商只是提供了这样一种软件及网页，本身并不涉及到资源本身。因此网站本身往往援引“用户上传”作为挡箭牌，因为用户上传的作品如果被版权方判定没有经过授权，版权方可通知运营商要求删除，而运营商可以免责，这一原则称为“避风港”原则。今年备受争议的“百度文库”，以及被迫改变经营模式的电驴均属于P2P的模式。

2．何为间接正犯

间接正犯的基本特征就是利用不为罪或不发生共同犯罪的第三人实行犯罪。［11］442间接正犯本身并没有亲自实施犯罪，但理论上却认为必须将其视为正犯进行处置。理论上有几种学说对此进行论证，其一是工具说，张明楷教授就是持这种观点。他认为，“间接正犯是指将他人作为工具来利用、从而实现犯罪的情况，其中，行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的”。［12］其二是条件说。该说认为，间接实行犯对于通过他人所实现的犯罪结果赋予原因，而被利用者的行为只不过是犯罪结果发生的条件。其三是犯意说。该说认为，间接实行犯是以自己犯罪的意图而利用他人犯罪，所以，虽然利者没有直接实施犯罪，也应视同实行犯。其四是支配说。该说认为，间接实行犯在利用他人犯罪中，起着支配作用，即间接实行犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位。［11］447－449

纵观上述四说，前两说是从被利用者方面展开的，后两说是从利用者方面展开的。因此对间接正犯的理解都未免有所偏颇。首先上述各说都割裂了利用者与被利用者的关系，其次割裂了主观与客观的关系。因此，对间接实行犯的性质，应坚持主观与客观相统一的原则，从利用者与被利用者两个方面展开论述。因此笔者认为，间接实行犯必须是在主观上是明知被利用者是没有刑事责任能力的人或者没有达到刑事责任年龄的人而故意地加以利用，希望通过被利用者的行为达到其预期的犯罪结果，而在客观上间接实行犯是实施了利用他人实行犯罪的行为，这一行为与犯罪结果之间存在间接因果关系。

3．P2P模式中软件提供商能否构成利用信息网络传播手段侵犯著作权罪的间接正犯

如果从行为模式来看，P2P的模式完全是属于间接正犯的模式。软件提供商提供上传平台的这一行为，利用用户的无犯罪行为（上传侵权作品不以营利为目的的不属于犯罪），构成了侵犯著作权罪。具体而言，在主观上，供应商具有利用他人犯罪的故意，也就是指供应商明知道上传者侵权而加以利用，希望或者放任通过上传者的行为达到一种犯罪结果，而这种犯罪结果即是指“以营利为目的，违法所得达到一定数额或者情节严重的情形”；在客观上，具有利用上传者的行为，此行为与侵犯著作权罪所造成的犯罪结果存在着间接的因果关系，即供应商虽然不是亲自上传资源，但是正是其提供了这样一个平台与软件，以及对这些资源进行归类以供下载使用者更为方便地下载，对此对整个侵犯著作权的行为起到了支配性的作用。也就是说，在P2P这样的一种模式中，在构成间接侵权的情况下，供应商实则是以用户为工具，利用用户上传侵权的资源而获利，如果数额达到构成犯罪的标准即可构成侵犯著作权罪。

但在民法侵权领域内，理论界一般认为，P2P软件的提供商并不都是构成直接侵权。毕竟提供链接或搜索等服务只能“帮助”公众发现和实现这种获得作品的机会，而是否构成间接侵权或者帮助侵权要视情况而定。间接侵权需要两个条件，即他人进行“直接侵权”（即未经许可实施了“网络传播权”），以及被告基于主观过错对该行为加以教唆、引诱或帮助。条件一对于P2P软件提供者一般而言都是适用的，因为大量的P2P软件正是建立在借助他人侵权行为获得盈利的商业模式下，但是对于条件二显然比较难以判断。那么，如何判定行为人是基于主观过错而加以教唆、引诱或帮助呢？王迁教授以提供MP3下载的P2P软件为例，认为“如果该网站在网页上明显设置‘歌手列表’等一系列栏目，将大量热门歌曲加以系统化的归类、排列，并在其中列出对MP3歌曲文件本身的直接链接，使公众能够通过歌手姓名、流行歌曲排行榜等方式便捷地寻找和直接下载热门歌曲，大大简化了原本复杂的搜索过程，就必须认定其是有明显的主观过错。但是如果仅仅只是依靠系统的自动搜索则不一定能认定是主观过错，因为网络上存在着大量已过保护期的歌曲文件，以及对特定歌手和歌曲的一般性介绍文字，不能仅以使用者可以通过搜索引擎获得侵权MP3歌曲为由，推定搜索引擎的提供者具有帮助其他网站实施侵权的主观意图。”［6］100－109

纵观上述的民法理论可以发现，其对P2P供应商构成间接侵权的关键点在于是否存在主观过错——有过错的改之即可不以侵权论处，而如果是故意为之的则构成间接侵权。笔者认为，犯罪行为当然是建立在侵权行为的基础之上，如果一个行为不构成民事上的侵权，显然更不能以刑事犯罪论处。因此这一标准当然也适用是否构成间接正犯。但是由于刑法对于侵犯著作权罪的要求是以营利为目的，而此次《意见》对何谓“以营利为目的”已经做了客观行为上细致的解释，因此对于主观是过错还是故意的问题并不会存在间接正犯的问题。只要P2P软件供应商在客观上达到了犯罪的入罪门槛，在主观上是以营利为目的的，理应以间接正犯侵犯著作权罪论处。

四、结语

21世纪是一个必须尊重科技才能获得发展的时代，保护知识产权是尊重创造性劳动和激励创新的基本策略，建设创新型国家，完善社会主义市场经济体制，必须坚定不移地保护知识产权。网络的发展势必给保护知识产权带来新的挑战，2011年《意见》的出台无疑是给保护知识产权下了一副良药。对于利用网络传播手段侵犯著作权的行为并非一种新兴事物，而是伴随着网络的出现慢慢显现的一种犯罪。但由于传统法律的滞后性以及模糊性，直到《意见》的出台才有了较为明确的处置方案。但无论如何，对于著作权的保护，对于知识产权的保护，刑法仍然只能是最后的一道防线，人们不应该也不可能过度地依赖刑法的威慑力和严苛性，而更多地应是从舆论、道德以及公民素质的培养做起，如果人人都有了对知识产权的敬畏感，那么对知识产权的保护势必事半功倍！

［1］熊选国．1月11日 国新办就关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见有关情况举行发布会［EB／OL］．（2011－01－10）［2011－07－15］．http：／／gb．cri．cn／27824／2011／01／10／145s3118900．htm．

［2］刘宪权，吴允锋．侵犯知识产权犯罪理论与实务［M］．北京：北京大学出版社，2007：293．

［3］王迁．论著作权法中“发行”行为的界定［J］．华东政法大学学报，2006，（3）：57－65．

［4］管瑞哲．网络环境下知识产权刑法保护问题［J］．江苏警官学院学报，2008，（1）：55－65．

［5］刘宪权．侵犯知识产权犯罪数额认定分析［J］．法学，2005，（6）：35－42．

［6］王迁．网络版权法［M］．北京：中国人民大学出版社，2008：68．

［7］谢望原，张雅．略论中国内地的知识产权刑法保护［J］．现代法学，2003，（5）：54－61．

［8］姜伟，张为安，元明．知识产权刑事保护研究［M］．北京：法律出版社，2004：219．

［9］王晨．评美国近期关于数字版权侵权的刑事制裁立法［J］．法学论坛，2001，（1）：69－75

［10］田宏杰．论我国知识产权刑事法律保护［J］．中国法学，2003，（3）：141－152．

［11］陈兴良．共同犯罪论［M］．第2版．北京：中国人民大学出版社，2006．

［12］张明楷．刑法学［M］．第三版．北京：法律出版社，2007：331．

The Crime and Punishment Applicable and Its Perfection of the Crime of Copyright Infringement Using Information Networks Means of Communication

XIE Xiang－ying
（Graduate Education Center of East China University of Political Science，Shanghai 200042，China）

With the development of the crime of copyright infringement constant emergence of new forms，means of information network dissemination of copyright infringement is one of them．The use of information network dissemination of means of violating copyright crime is still focused on“reproducing and distributing”the incriminating acts，the“serious”threshold for conviction．Among them，the“Copy”including，without changing the carrier mode of replication，including changes in the carrier mode of replication；the core of the issue so that the public can get copies of the content rather than copies of itself．This same time，the use of information network dissemination means the crime of copyright infringement on the subjective aspect and no longer fit－for－profit“Elements taken under the strategy of”strong form of protection，and essentially weak protection“must be cancel a”for－profit“elements of Crimes；”P2P mode“operating site in the”serious“objective，subjective degree of willful copyright infringement can constitute the crime of copyright infringement the use of information networks means of communication indirect Guilt．

information networks；the crime of copyright infringement；elements；problems with reflection

D924．13 < class="emphasis_bold">文献标志码：A文章编号：

1672－0539（2012）02－054－06

2011－11－24

谢向英（1988－），男，福建泉州人，华东政法大学2010级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。

刘玉邦