解构刑法中的因果关系

2012-03-19张健一

武汉理工大学学报（社会科学版） 2012年6期

张健一

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

实行行为和结果之间具有刑法上的因果关系，是结果犯的客观构成要件中不成文的构成要件要素。从立足于经验思考的古典犯罪论体系到彻底实践新康德主义的目的理性体系，大陆法系刑法理论对刑法中因果关系问题的思考绵延百年，包括条件理论、原因理论、相当理论以及客观归责理论在内的各种学说层出不穷。各种学说在因果关系问题上的不断推陈出新，一方面体现出因果关系问题的复杂性，另一方面反映出刑法理论在该问题解决上的乏力。笔者认为，合理解决刑法中因果关系问题，不仅需要明确各种学说争论的焦点，而且要清楚刑法中因果关系的问题点。理论学说焦点的明确往往是准确寻找问题点的必要铺垫。基于上述思考，本文就刑法中因果关系问题的解构作出一次或许是不太谦虚的尝试。

一、大陆法系因果关系问题学说概览

在大陆法系，刑法中的因果关系问题一直是近百年来刑法理论的前沿问题。为合理解决这一问题，作为时代精神体现的各种理论学说如雨后春笋般地出现。纵观近百年来刑法中的因果关系问题所走过的风雨历程。不得不承认的是，因果关系理论的诸相都与支配其时代的哲学思潮有着千丝万缕的联系。这其中，条件理论、相当理论以及客观归责理论因其自身的适应性以及继承者的改良而呈现出异样的生命力。原因理论、重要性理论则由于这样或者那样的原因而失去了支持者并退出了历史的舞台。

条件理论给出的判断因果关系的公式为：“如果没有这个始作俑者，结果并非即不发生，并非因果流程中中间因素的序列就会变动，则行为和结果显然都不能归溯于这个人。相反地，如果没有这个始作俑者，结果即不可能发生，或者即循完全不同途径发生，则有充分的理由认为结果是这个人的行为所造成的，应归责于这个人。”［1］173条件理论在二战之后为德国联邦裁判所继承，在学说上依然得到广泛支持，日本判例的主流也遵循条件说［2］。

由于条件理论被批评为无限制地扩大了因果关系的认定范围。因此，之后出现的各种学说都着力于以一定的标准限制条件说认定的因果关系范围。其中，相当理论主张加入经验法则的判断以合理化判断结论。重要性理论和客观归责理论则是从规范的重要性等方面进行实质判断。此外，由于认为条件理论在假定的因果经过等事例中得出了不当的结论。Englisch提出了合法则的条件说。该学说“不主张对触犯法律行为采取略过法，而是依据某个符合法则的关系审查所涉及的行为是否的确是在具体结果中发生了作用”［3］。

相当理论的出现是为了限制条件理论认定的因果关系范围。“所谓相当的，是指从某行为产生某结果在日常生活中是一般的，不是异常的，并非意味着特别需要高度的盖然性”［1］186。相当理论对德国刑法学的影响较小，反而在作为理论输入国的日本刑法理论中被推崇并不断完善。重要性理论由于被认为是为客观归责理论的出现提供了铺垫。因此，在此仅涉及作为其发展结果的客观归责理论。Roxin是从刑事政策与刑法教义学相统一的立场推导出刑法的目的（任务）是辅助性的法益保护，并且以这一目的为根据构建了其客观归责理论［4］。按照Roxin的表述，“归责于客观行为构成，是根据两个相互依靠的原则来实现的。一个由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成；当结果表现为实现一种行为人创设的危险时，通常这种结果就都是可以归责的，因此，客观行为构成就得到了满足”［5］。学理上一般认为，相当理论、重要性理论和客观归责理论是归责理论，而条件理论则是归因理论。

二、大陆法系因果关系问题学说评价及争点分析

（一）学说评价

由于合法则的条件说对条件理论的修正仅是细枝末节性的。因此将二者一并讨论。同时，由于被认为同为归责理论，故而将影响较大的相当理论和客观归责理论一并讨论。

1.条件理论及合法则的条件说。可以对条件理论提供的公式作出如下的理解：一方面，该公式的前半段实质上是通过排除“始作俑者”对结果和因果流程的作用的任何的影响，来排除将结果归属于行为。这样一种思维是从事后来进行运作的。当主体根据该前半段的公式进行因果关系的认定时，先假设作为其判断对象的“行为”不存在，而后寻找是否有其他可能导致结果发生的因素、其他会导致因果流程按照现实中的进程实现的因素。如果这些因素存在，就可以排除这个“始作俑者”的行为意义。如果这些因素不存在。那么，就可以肯定这个“始作俑者”的行为意义。因此，这种思维可谓“排除法”思维。另一方面，条件理论公式的后半段实质上是将对于结果的发生以及因果过程所起任何影响的因素均作为原因来对待。这种结论同样是通过排除的方式来实现的。通过寻找排除某个因素后是否可能出现结果或者因果流程按照完全相同的流程实现来认定该因素对结果所起的作用。如果不是由该因素所引起的其他因素也同样会导致结果出现，那么，这一因素即不是结果发生的原因。反之，如果无法找到独立于这一因素可以导致结果以相同顺序发生的因素，则肯定这一因素是结果发生的原因。

2.相当理论与客观归责理论。相当理论发源于德国，本来是为解决条件理论在结果加重犯问题上的困境而创立。该理论在德国刑法学界的影响较小，却远渡重洋成为日本刑法理论的通说。关于相当性判断的基础，在日本刑法理论中存在主观说、客观说和折中说的对立。相当理论以“通常性”概念为核心，这体现出经验判断的意味。更为重要的是，这种“通常性”的内部蕴含着“可能性”这种思想。这种“可能性”则成为归责的前提。归责是按照一定的标准将一定的结果归属于一定的行为或行为人。其中，主观上归责的前提是主体的控制“可能性”、客观上归责的前提则是行为与结果事实上的关联“可能性”。以“可能性”为前提，以“通常性”（即正常性）为标准，将相当理论看作是归责理论的观点就是可以理解的了。与条件理论相比，相当理论正面提出了相当判断的问题，而不是像前者那样在运用相当判断的同时却浑然不知。因此，在很多情形下，相当理论和条件理论在判断标准上并不存在差别。二者最主要的差别仅仅体现为作为判断基础的事实上。时至今日，在客观归责理论盛极一时的背景下，日本刑法理论的通说仍然坚守相当理论的阵地，并且将相当性的判断区分为行为引起结果的相当性和因果经过的相当性［6］58。

自Roxin将客观归责理论体系化以来，该理论成为德国刑法理论中的持续热点，并跨越客观构成要件的范围而影响到对故意概念等问题的思考。与相当理论相似，客观归责理论也是寄望于以一定的标准限制条件说认定的因果关系的范围，其核心是以规范的观点（构成要件的目的、保护范围）将危险的创制与危险的实现结合起来。较之于相当理论被学界诟病的“相当”标准的模糊性，客观归责理论在主体构架之下架设了若干子规则。与相当理论相比，客观归责理论的主体架构似乎并无多大差别。因为危险的创制与危险的实现与实行行为和因果经过的判断无甚差别。但是，客观归责理论在二者之下又以排除思维的方式创造了若干子规则。因此，对比上述两种理论，有观点认为“相当理论在于说明结果在客观上是否可归责于行为人的过程中，至多只能排除偏离常态的结果归责，而无法合理说明降低风险、结果并非在规范保护目的范围内、结果无可避免性等排除归责的问题”［7］。另外，在日本刑法学界，也有论者以行为规范和裁判规范的二分为依据论述客观归属论［8］13－16。

（二）学说争点

通过对上述学说的分析，笔者认为，刑法中因果关系问题争论的焦点在于归因与归责、相当判断与规范判断以及理论的体系性思考与问题性思考等几个方面，以下分别论述之。

1.归因和归责的区分。客观归责理论的兴起使得归因与归责相区别的观点受到提倡。客观归责论者认为，条件理论为归因理论，解决的是因果关系问题；相当理论以及客观归责理论则是归责理论，解决的是以一定的标准将一定的结果归属于一定的行为问题。笔者对这种观点表示疑问。

一方面，从上文的论述可以看到，条件理论至少在多因一果的许多情形上运用到了相当判断。同时，相当理论被承认为归责理论。因此，不能认为条件理论就是单纯的指涉因果的思考。此外，不得不承认的是，在介入因素的情况下，条件理论提供的公式往往因“排除法”运用的不可避免性，而导致仅仅涉及自然因果的思考。可见，条件理论的判断公式实际上是归因与归责相交织的。

另一方面，即使在介入因素的情形中，虽然广泛的承认因果关系的存在具有不合理之处，也不能就此将条件理论等同于因果理论。虽然无法否认条件理论产生于崇尚经验主义思维方式的古典犯罪论体系的时代，也无法否认经验主义的思维方式深受自然科学方法中可证伪性立场的影响，但是，条件理论不等同于因果理论。如果因为条件理论产生的时代崇尚自然科学的思维方法，就将作为其服务对象的刑法中的因果关系问题等同于自然科学的因果问题，那只能说是把工具当成了目的。刑法中因果关系问题的研究目的下，条件理论只不过是一种工具。不能因为这种工具因其时代背景而产生的瑕疵就用这种工具的瑕疵否定目的的意义。因此，正确的表述应当是：刑法中的因果关系问题既解决归因问题，又解决归责问题，前者的解决服务于后者的解决。没有必要把归责问题与因果关系问题用不同的词语表述。

由此可见，条件理论中存在着归责思维。更为重要的是，归责与归因的判断都应该在因果理论的框架下完成。

2.相当判断和规范判断问题。相当判断依靠的是生活事实的累积与演绎。因此，从知识论上兼具经验主义和理性主义的色彩。脱离了生活事实则无从产生相当法则，相当法则的核心理念在于“通常性”。因此，相当判断因经验法则的存在而可以起到规范行为的作用。

与此相对，规范判断是从规范目的立场出发作出的判断。规范的目的应当理解为法益保护，而法益保护则是通过对行为的规范实现的。规范为实现保护法益的目的只能以“通常性”为标准将某种相当法则的内容予以确认并运用。普通民众不得侵犯法益的刑事义务的履行，则是通过根据相当法则所确立的规则关系预测行为后果，进而选择行为实现的。另外，从裁判规范的立场来看，从预防意义上而言，无法回避的结果的出现可以否定行为规范的遵守义务。由于无法回避结果的发生，对行为规范违反的制裁也就没有了预防的必要性。由此可见，经验判断更多地关注可预见性，而规范判断既关注可预见性，也从预防的意义上考虑可回避性。

规范判断离不开相当判断的基础作用。相当判断的前提是“可能性”的问题，规范判断是在“可能性”基础上，以一定的标准将特定范围的“可能性”予以认可。另外，自然因果的判断不等同于相当法则的判断。较之于前者因可证伪性而要求确定性、绝对性，后者往往因“可能性”内涵的存在而极具价值性。前者的确定性要求在具体问题的解决上产生的不合理性，凸显出后者在“可能性”基础上予以演绎的优越性。

3.体系性思考与问题性思考。客观归责理论的体系化可谓20世纪后50年刑法学研究中最为重大的成果。客观归责理论的体系化以精致的框架为认定刑法中的因果关系问题提供了思路。与相当理论和条件理论试图以抽象思维建构因果关系的判断标准不同，客观归责理论力图以问题思考带动体系的建构。从客观归责理论的理论框架中，笔者看到的更多是对问题的思考。申言之，从该理论的次级子系统来看，反面排除规则的引入一方面是源于正向规则建构的难度。更重要的是，客观归责论者似乎是以具体问题的解决为基础，演绎出上述的子规则。日本刑法学近些年来逐渐从对犯罪论体系问题的思考转向具体问题的思考。无论有意还是无心，客观归责理论的建构也明显地彰显出问题意识。这些都值得我们关注和反思。

相对于理论体系的建构，问题意识的具备才具有根本意义。体系建构的目的正是源自问题解决适当性的要求，而问题的解决适当性则是体系存续的有力依据。

三、刑法中因果关系问题的核心要素

本文认为，刑法理论问题之所以聚讼不断，究其原因在于犯罪论体系的嬗变以及犯罪论体系中的构成要件要素之间的深层次的内在联系。比如，行为的解释就完全离不开结果内涵的限定、主观不法与客观不法之间的关系同样颇为耐人寻味。具体到因果关系问题上来，笔者认为，对实行行为、因果经过与客观的结果回避可能性的合理剖析关系着刑法中因果关系问题的正确解决。下文以按照条件理论以及合法则的条件理论所确定的造成结果的必要条件为基础，具体分析因果关系中的归责问题。

（一）刑法因果关系判断中的实行行为

刑法中的因果关系理论所要解决的是，是否以及以何种标准将某个构成要件结果归属于行为的问题。因此，实行行为的确定成为因果关系判断的前提。

大致可以从判断标准和判断基础两个层面分析实行行为。如果认为以构成要件限定实行行为过于空泛。那么，从实质的立场出发，存在分别以抽象危险和具体危险为标准界定实行行为的论点。一种观点从行为规范的立场，认为“实行行为上的危险内容是行为对法益的抽象性危险即为足”［8］33。另一种观点则认为，实行行为“必须是能够认定为具有引起构成要件结果的客观危险性的行为”［6］49。笔者认为，实行行为是身体举动与特定工具及行为对象的结合。不能脱离行为对象的特质而单纯以身体举动的抽象危险为准认定实行行为。身体举动一旦和具体的工具和行为对象结合往往表现为具体的危险。因此，应当以具体危险为标准认定实行行为。从判断基础上看，作为实行行为另一面的是作为正当防卫前提的不法侵害。从鼓励正当防卫的实施上来看，应当以行为当时存在的客观事实为依据判断不法侵害的程度进而确定正当防卫的限度。由于防卫主体认识事实范围的不同，应当承认以客观存在的所有事实为依据判断不法侵害的危险性以顾及到不同的防卫主体的认识差异。这也是从行为规范角度推导出的结论。因此，实行行为性的判断应当以行为当时存在的所有事情为判断基础，从理性的一般人的立场出发，判断行为引起一定的构成要件的结果①发生的客观危险性。如果从上述判断得出的结论是，行为引起结果发生的客观危险不具有相当性，则否定行为的实行行为性。

上述结论可以在客观的相当理论内部获得支持。但是，在客观归责理论那里可能受到质疑。具体而言，客观归责理论将实行行为界定为“制造了法律所不容许的风险”，并且以降低风险、制造法律上不重要的风险以及制造法律容许的风险为子规则具体展开上述标准。本文认为，该理论的具体展开不过是在相当理论的基础上提出了例外的判断规则。那么，这些规则是否必要呢？“风险”概念是客观归责理论的创造。从功能上看，“法律所不容许的风险”和相当理论中“危险”的功能相同，都是为限制实行行为而创出的概念。从客观归责论“制造法律容许的风险”等表述来看，“风险”在刑法意义上应当是不含价值成分的。就“制造法律容许的风险”和“未制造法律上具有重要性的风险”这些子规则来看，在相当理论的框架内，从一般人的立场出发，也能得出否定行为的实行行为性的结论。从这些规则之下所举之机动车遵守交通规则而行驶事例、雷击事例来看也是如此。至于“降低风险”的规则，从其所举事例②来看，相当理论在此无法否定行为的实行行为性。但是，丙为了救乙而实施的行为在客观归责理论的框架内应当表述为“降低危险”而非“降低风险”。丙的行为在“降低风险”的同时又制造了另外一个“风险”，只不过在最终衡量的意义上被评价为没有“危险”罢了。由此可见，这一问题的解决留在违法阻却事由的框架内更为合理和协调③。因此，相当理论和客观归责理论在实行行为性的判断上不分伯仲。

（二）刑法中因果关系判断中的因果经过

因果经过无疑是刑法中因果关系难点问题的“重灾区”、“集中营”。相当理论中将此问题归结为因果经过的相当性判断问题。客观归责理论将此问题归结为“实现不被容许的风险”问题。所谓“实现不被容许的风险”实际上是指已经存在的风险在结果中表现出来，或者说是已经存在的风险按照风险发展过程现实化为具体的结果。可见，两种理论中的思路都是服务于同样问题的解答。客观归责理论在“实现不被容许的风险”的规则下，存在“未实现风险”、“未实现不被容许的风险”以及“结果不在注意规范的保护目的范围之内”三个子规则。其中，“未实现危险”与“未实现不被容许的风险”规则相冲突：由于二者是并列的关系，所以，应当将“未实现危险”理解为未实现容许的风险。但是，这种理解毫无意义。更为重要的是，“未实现不被容许的危险”的言外之意就是实现了容许的危险。就笔者看到的该子规则之下的事例而言，该规则的体系性位置存在疑问。山羊毛事例④可以在归因阶段以条件说排除归因，因为老板的不作为没有对结果的发生起到作用。汽车超速事例⑤则是先前超速的风险已经消失，合法行驶的风险现实化。超车轮胎爆裂并造成车祸事例以及违法超车致人心脏病发作事例也是如此。这种实现了容许的危险的事例，都能以不存在实行行为的相当性为由排除归责。

同样，在客观归责理论的话语体系里也属于前一阶段的判断，这就成为本文质疑这一子规则存在的实质理由。“结果不在注意规范的保护目的范围内”的子规则，本来就应当在因果经过的相当性体系内存在。因为，如果不是注意规范所欲防止的结果，就不能从经验判断的立场上肯定因果经过的相当性。由此可见，无论是表述为因果经过的相当性还是实现不被容许的风险，从问题意识出发，真正有意义的争论，应当集中在因果经过当中介入因素的问题。

介入因素对于因果关系判断的重要性是不言而喻的。正是由于介入因素的多样性，增加了归责的难度。这里的介入因素应当是行为之后出现的因素。介入因素包括行为人的其他行为、被害人的行为以及第三人的行为这三种类型。笔者认为，这三种情况下的判断标准基本是同样的：先行行为导致介入因素的客观上的预见可能性（相当性）或者介入因素单独出现的相当性。在肯定上述相当性的前提下，如果能够得出介入因素导致结果发生的相当性，则可以将结果归属于行为人的行为。

支撑上述观点的理由有二：第一，只有先行行为具有导致介入因素相当性的情形下，才是根据经验积累得出的结论，而只有具备这种经验上的相当性才可以根据规范目的，对行为人提出要求进而可以规范归责。第二，一旦在事态的发展过程中出现了介入因素，产生的问题就是，将最终的结果归属于行为人最初的行为还是介入因素。如果最初的行为对介入因素的出现呈现出一种可以被接受的支配力。那么，就可以将介入因素的作用归属于最初行为。以下以日本的若干判例佐证上述观点。例一，被害人难以忍受被告人等的暴行，力图逃走而落入了池中，由于头部磕上了所露出的岩石，造成了基于头部摩擦挫伤的蛛网膜下出血而死亡。该例是被害人行为介入的典型。例二，被告人在高速公路上强行停了自己的车和A所驾驶的汽车，在自己的汽车开走七八分钟之后还让A将A车一直停在该场所，后面来的车和A车发生了追尾，导致了死伤。该例是第三人行为介入的典型。例三，被告人用细麻绳勒被害人的脖子，误认为其已死，为了防止犯行被发觉而将其运到海岸沙滩上并遗弃在那里，结果被害人因为颈部绞扼（勒脖子）和在沙滩上吸入了沙尘而死亡。该例是行为人行为和被害人行为的介入混杂的典型。以上三个事例［6］61－66，判决均承认了行为人最初的行为与结果之间的因果关系。三个事案中分别介入了被害人、第三人以及行为人的行为。由于可以认定行为人最初的行为导致介入因素的正常性。因此，就可以将介入因素的作用归属于最初行为。进而，笔者的观点可以和判例得出相同的结论。

（三）刑法中因果关系与客观结果回避可能性

不作为犯的客观回避可能性问题是其不成文的构成要件要素。如果对不作为犯的因果关系问题作规范的理解，就可以认为客观的结果回避可能性的问题可以在因果关系的领域内得以解决。

成问题的是作为犯的客观结果回避可能性的问题。与不作为的情形不同，作为犯是行为人自身创制了危险的因果历程⑥。二者的这种差异是根本性的。不作为犯由于不存在自然意义上的因果历程的创出，故只能从规范判断（规范要求）上才能得出是否违反结果回避义务的结论，进而决定是否归责的问题。回避可能性就成为确定行为规范违反的要素。作为犯则因为本身存在因果历程的创出，因此，创出因果历程的行为本身就存在对行为规范的违反。至于从裁判规范之预防意义上考量，作为犯的结果回避可能性则应当属于责任领域中主观结果回避可能性的课题。综上，客观的结果回避可能性不应当成为作为犯与不作为犯共通的不成文的构成要件要素。

通过对实行行为、因果经过以及结果回避可能性的探讨，基本上从问题意识的视角给出了因果关系领域的疑难问题的解决思路。从以上论述来看，客观归责理论在具体问题结论的妥当性上并不必然优于相当理论。

四、结语

刑法中的因果关系问题是归因问题与归责问题的统一。相当判断应当成为规范判断的基础。在关注体系建构的同时，还应当以问题意识为视角思考刑法中的争议问题。刑法中的因果关系问题之所以引起诸多争议，根源在于没有将其内部的问题点予以条分缕析。应当以实行行为、介入因素以及回避可能性为核心对刑法中的因果关系问题展开讨论。

因应哲学思潮的此起彼伏，刑法教义学的理论体系发生着悄无声息的变化。无论是经验主义的冲击还是价值理想的熏陶，法学尤其是刑法学无论如何不能够脱离社会生活的实践。这种结论是来源于法律以一定的特殊强制力来规范行为的特质。同时，价值理念的探索也不能离开社会实存。刑法因果关系问题的适当解决也应如此。

注释：

① 这里的结果不一定是作为事实存在的最终的结果，可能是某个中间的结果。因为在介入因素的情形下，很难认为先行行为一定具有导致结果发生的客观危险性。从这个意义上来说，客观归责理论有其缺陷：该理论认为风险的实现是先前判断成立的已经制造的不被容许的风险的常态实现。但是，在被害人行为介入的情况下，某些情形并不是先前风险的常态实现，而只是可以根据先行行为导致被害人行为的相当性来承认归责。例如，被害人承受着被告人等的长时间的严重、恶劣的暴行，抓住时机而逃走，为了躲避被告人等的追赶而闯入高速公路，被急速行驶的汽车撞死。本例中，很难说被害人死亡的结果是行为人暴行所制造风险的常态实现，但是却不能否认对行为人的归责。

② 甲用木棍猛击向乙的头部，丙为救乙而推了乙，木棍打中乙肩部，致其受伤。

③ “降低风险”事例在阻却违法阶段解决更为协调。因为此例和推定的被害人承诺的适例相比，都是避免了更大风险的实现。唯一的区别是，此例给人的感觉是削弱了既存风险，而彼例则是避免了既存风险。但这一差异仅仅是物理意义而非规范意义上的。

④ 毛笔制造厂的老板违反消毒规定将未经消毒的山羊毛交女工加工，女工因此感染病毒死亡。事后查明，这种病毒无法通过消毒杀灭。

⑤ 驾驶员超速之后减速而保持限速，但减速后，却撞了一个突然从汽车后面跑出的孩子。

⑥ 不作为犯是没有阻止既存的因果历程，因此存在可否阻止即回避可能性的问题。

［1］许玉秀.主观与客观之间——主观理论与客观归责［M］.北京：法律出版社，2008.

［2］大塚仁.刑法概说［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：183.

［3］韦塞尔斯.德国刑法总论［M］.李昌珂，译.北京：法律出版社，2008：97.

［4］罗克辛.刑事政策与刑法体系［M］.蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2011：70－76.

［5］罗克辛.德国刑法学总论：第1卷［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：245－246.

［6］山口厚.刑法总论［M］.付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011.

［7］林山田.刑法通论：上册［M］.台湾：元照出版有限公司，2008：222.