知识产权鉴定与知识产权滥用

文 / 电子知识产权中心

文 / 杨延超1

知识产权滥用的危害

随着科技进步日新月异和经济全球化迅猛发展，企业在充分尊重和有效保护知识产权的同时，必须规制知识产权的滥用。由于知识产权的保护是通过特定形式和载体来表达的，作品、商标、技术、发明等的内涵都需要从技术、法律或市场等角度进行解释和确认，因此独创性、创造性、显著性、非公知性或同一性等认定标准往往相对模糊，这无疑会降低权利内容的清晰度，并为权利滥用提供了更多的机会。

知识产权滥用的主要表现之一就是“缠诉”。鼎识科技，从2007年至2012年间遭遇某竞争对手基于证件识读仪产品提起的专利侵权、专利无效、专利权属纠纷民事诉讼，以及涉嫌商业秘密犯罪的刑事调查。虽然司法判决事实足以证明鼎识科技并未侵犯对方的知识产权，但是鼎识科技却因对方恶意缠诉投入了大量的人力、财力和物力，公司经营受到严重干扰。

无独有偶，位列2005年浙江省十大知识产权案件之一的实用新型专利侵权案也因当事人缠诉导致争议双方损失惨重。元大金属实业（深圳）有限公司诉天旗运动用品（宁波）有限公司生产的滑板车使用的可拆卸把手侵犯其ZL99233491.8 “一种可拆的方向把式车把手”实用新型专利权，先后在深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市高级人民法院、杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院提起专利侵权民事诉讼。虽然，最后两审判决判定侵权成立（此前各法院认定侵权不成立），但该案最终以该专利权被宣告无效而戏剧性地结束了双方持续了六年的专利马拉松纷争。

可见，企业不当行使知识产权，缘于对知识产权的稳定性考虑不足，或者对涉嫌侵权产品是否拥有知识产权权利的分析不充分，无疑给双方企业造成了大量的人力、财力和物力浪费，也浪费了大量司法资源。那么，企业如何在正确的界限内行使权利，才能保证企业个体利益与社会公众利益协调一致呢？

善用知识产权鉴定，依法行使知识产权

尊重知识产权，避免侵权行为，同时勇于且善于维护自身合法权益，企业需要且必须充分利用法律武器对抗滥用知识产权和妨碍公平竞争的不正当行为。

例如，东莞建冠塑胶电子有限公司遭到富士康（昆山）电脑插件有限公司专利侵权案，富士康请求法院判令建冠电子立即停止实施获得专利权的焊接方法并赔偿损失。建冠电子经过专利权稳定性鉴定发现原告的专利权稳定性不足，应当通过专利无效程序将该专利宣告无效。法院相应驳回了富士康的侵权之诉，建冠电子得以较小的成本投入成功维护了企业的合法权益。可见适时进行必要的知识产权技术和法律鉴定，是十分必要的。

知识产权鉴定主要针对具体的产品、技术或创新成果与相关专利、版权或商业秘密等知识产权，依据鉴定专家对本领域公知技术、相关专业技术以及知识产权法律法规的了解，运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定并提供鉴定结论的活动。

知识产权鉴定可以在诉前进行，也可以在诉中进行。企业在应对可能发生或已经发生的知识产权纠纷前，需要外聘鉴定专家运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，通过预判知识产权纠纷前景从而理性地采取应对措施。企业内部的知识产权人员、技术人员或管理人员“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，往往会因为立场因素导致判断失误，然而鉴定专家可以中立、客观地出具专业意见。具体而言，知识产权鉴定对企业的作用体现在：

1.预测诉讼前景，确定预警措施，减少诉讼风险。因为鉴定专家立场中立，且熟悉技术问题和法律规则，从而了解纠纷各方和司法机关处理纠纷适用的法律标准和可能的判定结论，因此保证了鉴定意见中立、客观。

2.促成和解，降低诉讼成本。原告、被告、行政机关、司法机关等往往愿意和解，但各方需要中立、客观的鉴定意见作为和解的基础方能权衡利弊以促成和解。

3.限制法官自由裁量权，排除各方干扰（如地方保护主义） 。权利人维权时，往往可能面临地方保护或其它不必要干扰而使合法权益难以得到保障。例如清华大学教授在某省的“赔本”维权案：审理之时未经客观鉴定并且遭遇地方保护导致两审均败诉，最终投入大量人力、物力和财力，通过向最高人民法院申请再审才依法获得公正判决。如果权利人在发生纠纷后及时就权利的稳定性和是否构成侵权委托鉴定，地方法院或者个别法官慑于专家意见往往能在行使自由裁量权时不至于作出过于倾向性的裁决。

4.及时预警，规避未来风险。适时鉴定后可组织最有利的证据，可采取最佳应对手段，或者，在对方采取司法手段后择机进行反诉，充分利用法律武器维护自身权益。

运用知识产权鉴定，科学管理知识产权

知识产权鉴定已经不是传统意义上的技术鉴定，也不是狭义的知识产权司法鉴定。而是基于知识产权游戏规则，由技术和法律专家在产品立项、技术研发、产品设计、产品生产、销售管理、售后服务、竞争产品分析等各环节都需要从技术、法律和市场角度进行深入检索、分析和判定的活动。知识产权鉴定往往可以运用到企业日常知识产权管理工作中，尤其企业在实施知识产权预警时显得尤为必要。

自从华为在美国遭遇思科的专利阻击吹响了知识产权预警的号角以来，“知识产权海外预警”被越来越多的企业重视并实施。北京知识产权局和知识产权保护协会从2007年起投入专项资金并且组织专家库，每年组织北京地区的专利示范或专利试点企业实施海外专利预警分析。海外专利预警分析，可以帮助企业充分揭示出口海外的产品是否存在专利侵权风险，明确侵权风险的级别并相应确定应对措施，最终由技术和法律专家出具鉴定分析意见。五年来企业“海外专利预警分析”项目实践证明，企业深入学习和灵活运用知识产权规则，善于利用知识产权鉴定，可以帮助企业关注和分析竞争对手的知识产权布局，同时完善企业自身的创新体系和知识产权布局，知己知彼从而逐步确立竞争优势。华为、中兴通讯、联想、中星微、通领科技、同方威视、汉王科技、正泰等众多国内企业通过各类知识产权已经参与到国际知识产权竞争中去，为我们提供了很好的借鉴。

随着知识产权鉴定在企业处理日常知识产权工作中的重要性越来越受到广泛重视，我国企业更应积极研究相关法律，学习和运用知识产权规则，建立健全知识产权管理制度，着力优化企业创新成果的开发、运用、保护和管理，尤其充分利用鉴定针对特定竞争对手及其具体竞争产品进行技术、法律和市场竞争分析，实现科学、高效创新，从而逐步确立和强化市场竞争优势，实现企业可持续发展。

总结

知识产权权利内容和性质决定了专家鉴定的科学性、可行性和必要性。随着知识产权规则日益渗透、融合于企业的科技创新，我国企业应积极学习和灵活运用知识产权规则，运用和依靠知识产权鉴定，防止竞争对手滥用知识产权武器的同时，科学、高效地创造、运用、保护和管理知识产权，将会成为我国企业转型升级实现可持续发展的必由之路和必然选择。