审查起诉环节对网络犯罪案件中电子证据的审查判断

2012-01-29周云龙

中国检察官 2012年2期

文◎周云龙

文◎周云龙*

[案情回放]

2010年10月5日至2011年1月10日，犯罪嫌疑人邢某、李某夫妻二人在某知名网购商城上通过经营多家网店，销售明知是假冒的LV、香奈儿等注册商标的钱包，销售金额近30万元。侦查终结后，侦查机关提请起诉的最重要证据是侦查人员从互联网上远程勘验提取的邢某与李某所开多家网店的网上交易记录打印件，经检察机关审查讯问，发现犯罪嫌疑人的供述与辩解不稳定，邢某、李某二人虽然对销售假冒注册商标的商品一事予以承认，但是对侦查机关在网上提取的电子销售记录辩解称该记录并不完全是销售金额，部分交易记录是为了增加店铺信用，花钱请人做的虚假交易（俗称“刷信用”），对于网上销售记录中哪些属于虚假交易则不记得了，且两名犯罪嫌疑人对虚假交易金额方面的供述不一致。

本案中，检察机关在审查时，对于侦查机关提供的网上交易记录打印件——这一由电子证据转化而来的书证如何审查判断成为该案的焦点。《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，承认了电子证据的效力，并对电子证据的审查进行了相关规定，目前正在修订的刑事诉讼法修正案（草案）中也对电子证据进行了规定，下面将结合本案，以上述相关规定为视角，对检察环节中网络犯罪电子证据审查问题进行分析探讨。

一、从证据三性审查本案电子证据的内容

（一）对电子证据合法性的审查

证据合法性，又称有效性和法律性，指可采用的证据必须是符合法律规定的根据或材料。合法性是证据能力不可或缺的构成要素，证据不具备合法性特征，则不能成为“证据”。［1］卞建林教授认为证据的合法性必须符合四方面的内容：第一，证据必须具有合法的形式；第二，提供、收集的主体必须合法；第三证据的内容必须合法；第四，证据必须依照法定程序收集，违反法定程序收集的证据不具有合法性。［2］电子证据作为证据的一种，在审查时应着重从证据收集的主体以及收集、保管、鉴定等环节的程序是否合法进行判断其是否有效。

1.电子证据收集的主体是否合法。刑事案件中证据应由法定的主体进行收集，如果证据收集或提供的主体不合法，则由此形成的证据就不具有可采性。根据我国刑事诉讼法的相关规定，刑事案件证据收集的主体只能是拥有侦查权的公安机关（国家安全机关）、检察机关侦查部门的侦查人员，必要时可以在侦查人员的主持下，邀请专家、技术人员辅助参与以及律师和自诉人。因此，电子证据收集的主体应符合上述相关法律规定，对实践中可能存在的由计算机专家单一收集证据或网络服务商单一提供证据等不符合上述规定的情形，应当认定其取证的程序违法，相关证据不能直接作为定案的根据。另外，对实践中存在的有侦查权的人员未经审批授权采取违法行为如黑客等方式入侵私人电脑取得的证据或经审批却超越权限侵犯他人合法权益取得的证据也应认为其证据收集的主体不合法而排除。

2.电子证据收集的程序、方式是否合法，电子证据的制作、存储、传递、获得、收集、出示等程序和环节应当符合有关程序法［3］的规定，被搜查、扣押的电子证据存储设备必须有搜查笔录，扣押清单等证实其来源的合法性，否则不能作为定案的根据。如江苏省公安厅、省人民检察院、省高级人民法院《关于刑事案件证据若干问题的意见》第十三条规定：在对电子证据审查时，还应审查侦查人员对提取、复制电子数据过程是否有文字说明，说明的内容中：案由、证明对象、证明内容、提取、复制的时间、地点、电子数据的规格、类别、文件格式等是否完整，都应当进行审查。同时还应着重审查电子证据收集过程中相关程序是否有取证人、制作人、持有人、见证人等签名或盖章，对电子数据持有人不在案或者拒绝签字的，侦查人员是否进行了情况说明或对提取、复制有关电子证据的过程进行了拍照或录像，否则应要求办案人员进行补正或作出合理解释，否则不可以采用。本案中，侦查人员对提供的电子证据收集过程进行了录像、拍照，因此其收集程序的合法性可以认定。

3.电子证据鉴定程序是否合法，由于电子证据的专业特殊性，有时，侦查机关会提请专业鉴定机构对取得的电子证据进行鉴定，有的司法人员会认为鉴定是比较专业的工作，而电子证据的鉴定往往更加复杂，从而会对电子证据的鉴定一带而过，不加仔细审查。但在司法实践中，存在疏漏的电子数据鉴定也客观存在，而且不同的鉴定鉴定人员甚至会产生不同的鉴定结果，另外，鉴定的结果最终也只是鉴定人的意见而已［4］，而非最终结论，其程序是否存在问题，意见是否合理仍有待于进一步研究、考量，对此，必须予以认真审查。审查时应当审查该鉴定的程序是否具有合法性，着重审查鉴定机构和鉴定人是否有合法的资质，鉴定人是否存在违反回避的规定、鉴定的对象是否为电子证据原始存储设备，以及鉴定是否根据符合有关规则［5］，鉴定结果是否有相关人员签字以及是否已告知相关人员，当事人是否有异议等内容，对于存在问题的电子证据鉴定意见，不能作出合理解释或说明的，不得作为证据使用，必要时应提请重新鉴定。如某院审查办理的李某涉嫌组织、领导传销活动犯罪一案中，由于李某在案发前将储存在计算机中的证据予以删除，侦查机关只好提请专业鉴定机构对李某的计算机进行技术性分析、恢复，并获得了证实李某组织领导传销活动层级关系以及数量对应关系的关键证据，但是检察机关在审查本案时，发现李某对鉴定中有关数量的意见不予承认，于是承办人员建议侦查机关退回补充侦查，重新提请专业鉴定。

（二）对电子证据真实性的审查

我国刑事诉讼法第四十二条规定，证据必须查证属实，才能作为定案根据，所谓证据的真实性主要表现为证据的可信度，没有足够的可信度，再有证明力的证据，也不能达到证明案件事实的目的。［6］

1.从收集的全面性入手。电子证据内容收集是否全面，有无选择性收集或遗失性收集的可能性，将影响电子证据内容的真实性。由于侦查人员在收集电子证据时往往会侧重于有罪证据的收集而忽视无罪或罪轻证据的收集，可能导致收集的电子证据存在选择性、片面性，同时由于目前从磁盘、光盘等存储设备收集相关电子证据的许多工具都存在一定的程序错误（又称程序缺陷），从而导致实践中可能只能复制一部分数据。此外，用于检验计算机电子证据的许多工具也存在程序错误，从而可能导致基础数据的析取错误，［7］因此电子证据的收集，必须尽可能进行全面性收集，同时为了防止电子证据收集时客观性遗失的发生，应对原电子证据的原始存储载体进行必要的审查，防止遗漏。如上文李某涉嫌组织、领导传销一案中，侦查机关第一次鉴定的对象仅为李某使用的计算机硬盘，脱离了原计算机系统，且李某提出异议，因此，有必要将整个计算机重新进行鉴定，以进一步确证相关犯罪事实。但是在实践中，由于一些传播计算机病毒之类的案件，其产生的危害后果可能非常广，但是侦查机关不可能收集所有的电子证据，此时可结合其他证据进行推定，不应影响相关案件事实的认定。

2.从收集、保管、鉴定的程序入手。电子证据作为现代科技手段的产物，其本身的脆弱性、易删改性，决定了其易被剪裁、拼凑、篡改、添加等变造、伪造、消失等情形，特别是在收集、保管、鉴定的动态过程中更容易受到破坏或删改，从而影响电子证据的真实性，因此要加强电子证据是否有被修改的审查。在审查时应对其逻辑上是否存在矛盾以及与其他证据是否逻辑上一致，结论是否唯一以及是否具有被人为改动的可能性方面进行着重分析、论证，可以采取一些间接的方式和手段，如审查电子证据的技术形成过程，审查记录、储存电子证据的设备系统性能的安全可靠性，审查收集、提取电子证据的操作方式的正确性与否等方式，来从侧面判断电子证据是否是真实的。［8］如果无法证实电子证据的原始性以及完整性，并导致案件事实认定存疑时，应当要求侦查机关说明情况或退回补充侦查，调取相关证据证实，否则不宜采纳。

3.电子证据存储设备是否与打印件一并移交，对于电子证据存储磁盘、光盘等可移动的存储介质应和打印件一并随案移交审查，在审查该打印件时，应重点审查其反映内容是否与电子存储介质显现的内容一致，如果不一致或仅有打印件，则其证据效力存疑，即使有移交的存储介质，还应当审查该存储介质是否为电子证据的原始存储设备，如果非原始存储设备，应要求侦查机关补充说明或退回补查。因为电子证据与其它传统证据相比，不同之处主要在与其载体方面，虽然具有证明力的是存储介质中的电子数据，但是电子数据的存在却是与存储介质的附属信息、系统环境都是密不可分的，所以，在审查电子证据的真实性时，必须连同其依附的存储介质一起审查，特别是在破坏计算机信息系统类型犯罪中，应避免人为的无意识对电子数据删改行为的发生。对无法移动的存储设备，也应对该设备情况进行审查，并着重审查该设备的是否已被扣押，设备硬件系统是否完好，软件是否可靠、运行是否正常、是否受到过病毒侵袭以及案发后是否有被不当使用的情况，设备是何人保存，保存方属于中间第三方，不利方、还是侦查机关？不利方保存的真实可靠性最高，中间方次之，侦查机关最低，［9］必要时对该设备以及电子证据应当一并进行鉴定，对打印件审查时，要查看该打印件是否经过当事人的确认，打印件上是否由当事人的签名或盖章，以提高其真实性。本案中，侦查机关提供的电子销售记录打印件，属于电子证据转化的产物，并非原始证据，因此侦查人员必须对相关网店销售记录打印件进行说明，同时交由犯罪嫌疑人签字确认，以进一步提高该证据的真实性。

（三）对电子证据关联性的审查

所谓证据的关联性，又称相关性或证明性，是指证据必须与案件的待证事实有一定联系，并且对证明该事实有实际意义的证据特性［10］,缺乏关联性的材料，即使其真实、合法也不能作为相关案件的证据使用。作为证据类别中的一种，电子证据同样要进行关联性审查，否则其就丧失了作为证据的一般意义。判断一个电子证据是否具有关联性，可从三方面着手：一是电子证据是否能够证明案件的某方面问题、该问题是否为案件事实争议的问题、该电子证据对争议问题的解决是否具有实质性意义。［11］如果三者俱有，则有关联性，否则则缺乏关联性。具体审查时，应着重加强对以下两个方面的审查：

1.是否与案件待证事实存在密切关联，审查电子证据同其它证据一样，必须对其与案件事实的关联性进行分析，作为电子证据的事实与案件中待查证的事实的部分或全部是否重合，如果与案件事实不重合，并非案件事实的组成部分，但是与案件待证事实有直接或间接的联系，能够为案件待证事实说明情况的，可以认定其与案件待证事实存在关联，否则，则欠缺关联性。本案中，网上销售记录这一电子证据能够证实犯罪嫌疑人存在销售假冒注册商标的商品这一犯罪事实，且经过犯罪嫌疑人的确认，与相关待证的犯罪事实具有直接的关联性，可以认定其符合证据关联性的要求。

2.是否与其他传统证据存在关联，电子证据由于本身的脆弱性、易删改性，导致其不能单独证明案件事实，而必须与其他证据联系起来，共同证明有关待证事实，《死刑证据规定》第二十九条第二款明确要求：“对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”如张某涉嫌网络赌博一案中，电子证据比较多，但是当事人提出的并非一人完成，还有他人参与等辩解会存在合理性，而其他证据不足，难以排除合理怀疑，导致最终对部分犯罪事实无法认定。对电子证据的审查，必须坚持“孤证不足定案“的原则，即每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否相互印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能作出合理的判断。［12］。一般来讲，电子证据用于证明待证事实时通常不是孤证，只用一个电子证据就定案的情况是极为罕见的，而要对其进行最终认定，往往要结合该电子证据的一些附属信息以及其他证据，通过彼此的相互印证予以综合认定，本案中，由于犯罪嫌疑人对侦查机关提供的电子证据内容存在辩解，因此必须结合其他快递发货单据等证据来进一步证实。

二、运用多种方法审查本案证据

（一）比较法的运用

比较法，也称比对法或对比法，即对案件中两个或两个以上的具有可比性的网络证据进行比较和对照，辅助以逻辑经验判断其内容真实性的方法。该方法属于最常用的方法，在通常情况下，对于某一案件事实的认定，仅凭审查某一个证据无法达到确认案件事实的目的。因为任何一个证据都无法借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。在电子证据之间与其他证据相比较确定其真假的过程中应遵循以下规律：两证矛盾，必有一假;与众证矛盾，多属假证；自相矛盾，应属假证。如本案中犯罪嫌疑人的供述与侦查机关提供的电子证据不一致，审查人员就应结合实际购买人的证言等其他证据判断是否有真实交易的存在，如果得不到购买者的证实或者快递、物流等其他证据的证实，则难以认定电子证据所反映的交易数量。比较可以一对一地进行，也可以将需要审查的证据纳入一系列证据体系中进行比较，分析是否一致，从而做出判断［13］，该案中，应要求侦查机关调取物流、快递的相关存根记录证据与网上销售记录进行比对，如吻合，则可以认定，否则网上销售记录证据的真实性就值得怀疑。总之，对电子证据的审查，必须始终坚持一个总的要求：“孤证不能定案”。

（二）逻辑惟一性分析方法的运用

逻辑唯一性分析法是指电子证据和其他证据对待证的事实的证明情况在逻辑上应是唯一的并且符合逻辑规则的。该方法往往和比较法一起使用。多个连续的电子证据和其他证据经过时间空间上的排列、组合之后，应同网络犯罪行为的发生、发展过程和结果一致，形成一个完整的证明体系，相互印证，所得出的结论是该案件惟一的结论，而不能有其它合理怀疑情况的存在，这就要求在审查时严格慎用排除的分析方法，防止发生合理“意外”。本案中，对李某与邢某的实际销售金额认定时，不能认为排除掉刷信用的情况，剩下的即是实际销售金额，如还存在：买家申请退货，经协商直接退款，但是确认交易成功的虚假交易情形。因此，必须审查电子证据所反映的事实，同有关书证、物证、证人证言是否互相吻合，是否有矛盾。如果与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，可以作为定案根据，反之则不能作为定案根据。

（三）技术鉴定法的运用

技术鉴定法，是指利用科学技术对网络证据所反映的内容的真伪所作的鉴别。鉴于电子证据的较强专业性，司法人员对证据的真实性存在疑惑时，往往需要提请专业鉴定机构进行鉴定。提请鉴定时，提取的涉案计算机和存储介质，必须严格按照技术规程获取镜像，即将原始检材进行完全复制、生成镜像文件用于检测分析，这是开展电子证据检验的第一步，也是确保后续正确开展检测分析工作的前提。［14］由于当前司法审查人员计算机水平的限制，无法达到计算机网络技术审查水平的需要，因此要重视电子证据的鉴定工作，当然并非所有存有疑点的电子证据都需要进行鉴定，而应根据犯罪性质的轻重以及证据的重要性来决定。因为犯罪性质越严重、电子证据越关键，该电子证据的最低要求就越高。如上文中提到的李某涉嫌组织、领导传销一案中，审查人员对侦查机关提供的鉴定意见存在疑问，且犯罪嫌疑人李某不承认鉴定内容中关于数量的问题，而该证据对案件的指控起到关键性作用，因此只好建议重新提请鉴定，并最终迫使李某承认自己的犯罪事实。实践中，对死刑案件必须严格排除一切合理怀疑，审查时，对相关电子证据也应从严把握。

注释：

［1］王晗：《电子邮件的刑事证据能力问题研究》，载《法制与社会》，2007年第8期。

［2］卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第54-55页。

［3］目前公安机关制定的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安[2005]161号）对电子证据的检查等各环节程序作了相关规定。

［4］《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》已将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，目前正在修改的《刑事诉讼法修正案（草案）》也将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。

［5］《公安机关电子数据鉴定规则》、《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》等相关电子数据鉴定程序规定。

［6］何家弘杨迎泽：《检察证据实用教程》，2006年版，第269页。

［7］张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版2010年版，第230页。

［8］杨正鸣：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版2004年版，第178页。

［9］刘立霞《审查判断电子证据的真实性研究》，载《云南大学学报法学版》，2003年第第2期。

［10］孙灵娜：《网络证据的相关法律问题研究》，载《经济论坛》，2008年13期。

［11］杨玉俊：《电子证据在我国刑事诉讼中的规范性运用》，载《信息网络安全》，2010年第4期。