非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定

文◎崔永峰 李 红

非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力之认定

文◎崔永峰*李 红*

一、基本案情

2008年被告人王某因开发房地产需要资金，采取给付高额利息方式，在某县区域内向社会公众吸收存款，共吸收张某等11人183万元。其中，张某的一笔30万元，发生在2008年12月27日，双方订立合同，约定月利率3%，期限1年，由宋某、李某二人作为保证人提供担保。2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公众存款罪判刑入狱，并判追缴犯罪违法所得，返还被害人。因资金已被王某挥霍，法院在执行追缴中，王某无力履行。被害人张某即向法院提起诉讼，以二担保人为被告，要求宋某、李某承担连带责任偿还借款。

二、分歧意见

第一种观点认为,本案的主合同民间借贷是被告人王某非法吸收公众存款的犯罪行为，受到刑法的否定性评价，而刑事法律是强制性规范，故该民间借贷行为违反了法律的强制性规定，应该认定为无效合同。因主合同无效，故作为担保的从合同也无效，应该按照无效合同来认定保证人是否应承担责任。

第二种观点认为，本案的民间借贷行为虽然是被告人王某非法吸收公众存款犯罪行为的一部分，受到刑法的否定性评价，但是该强制性规范，并不是直接针对民间借贷合同效力的强制性规定，因此该民间借贷没有违反效力性强制规定，应该认定合同有效，按照有效合同来处理。

三、评析意见

非法吸收公众存款的行为通常以民间借贷的合法形式表现出来，在吸收公众存款行为人与出借人之间订有书面的借贷合同或者借条借据。因此，当非法吸收公众存款案发，就会出现民间借贷行为与非法吸收公众存款行为的交织与重合，同一行为从民事法律角度看是“民间借贷”行为，从刑事法律角度看是“非法吸收公众存款”行为，出现刑事法律与民事法律的适用问题，产生争议。就本案的处理，笔者赞同第二种观点。

（一）非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力对当事人的利益影响

从涉案当事人的利益得失角度而言。若认定该民间借贷合同无效，则该合同自始无效，按《合同法》第58条的规定，无效的后果是：返还财产，约定的利率无法履行。出借人受到的利息损失，只能根据有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失来要求对方赔偿，赔偿多少显然不能等同于双方的利率约定，通常会按银行同期同类贷款利率确定出借人的损失。与此同时，民间借贷的担保人则因主合同无效导致从合同无效，担保人只要没有过错则不再承担任何责任；有过错的情形下，其承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的1/3。由此可见，在认定民间借贷合同无效的情况下，出借人原本正当的预期利息收入将减少，借款人则因自身的违法犯罪而规避了本应支付的利息，因犯罪而获益。而担保人则顺利免去担保责任，或只因过错而最多承担不能清偿部分的1/3。

相反，若认定该民间借贷合同有效，则双方要按合同来履行，支付月息3%的利息（在不超过人民银行贷款基准利率4倍的情况下，否则按4倍计算）。担保人对此要承担连带责任。也就是说，在认定有效的情况下，出借人的预期利益得到保障，借款人不因犯罪而减轻或加重借贷责任，仍在原民间借贷合同内承担责任，担保人也按合同承担责任，不因主合同为犯罪行为而免除或减轻民事责任。

（二）非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力对流通与安全的影响

民间借贷的存在有其必然性及合理性，它满足中小企业、个体业主及其他主体的资金需求，有利于生产、生活和相关经济活动，促进了资金的流通。因此，我国民法通则规定合法的借贷关系受到法律保护，相关的民商事法律则进一步规范了资金的流通、交易的安全保障措施。而以民间借贷为名实施的非法吸收公众存款行为则扰乱了国家金融管理秩序，刑事法律将其作为犯罪予以打击，其旨也在维护金融秩序，保护交易安全。据此，我们可以看出，无论是民商法律还是刑事法律都将保护资金流通与交易的安全作为己任。在具体的举措上，刑事法律更旨在于打击犯罪，从宏观上来保障国家金融秩序，用刑事追赃的强制手段来保护受到犯罪侵害的被害人；而民事法律则强调当事人主体地位的平等，平等保护当事人的合法权益，鼓励交易，促进流通，保障安全。

在非法吸收公众存款犯罪中，如认定民间借贷合同无效，则有利于构成犯罪的借款人，在其无力偿还的情况下，担保人不承担责任或过错责任，则导致出借人血本无归，显然不利于保护交易的安全性，影响资金的流通，与出借人订立合同时的预期相背。反之，如果认定民间借贷合同有效，在刑事追赃途径仍不能兑现权益的情况下，则由担保人承担连带责任，保证交易的安全性，充分保障了出借人在订立借贷合同时的预期，有利于资金的流通。因此，在刑事、民事法律都旨在保护资金流通和交易安全的共同目标下，认定非法吸收公众存款犯罪中的民间借贷合同有效更符合法律之精神。

（三）非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同效力认定的法律依据

实践中习惯于“先刑后民”，所以认为借款人已构成了犯罪，合同就不可能还有效，否则刑法与民法就存在冲突，两者应该是非此即彼的关系，有效就不构成犯罪，犯罪就不能有效。这种认定无效的观点，是将法律适用的重点倾向于刑法，并且认为刑法与民法对某一行为的合法性判断是完全一致的，刑事上不合法，民事上也就不合法，不能出现对立。因此认为民间借贷行为只是非法吸收公众存款犯罪的掩盖行为，是以民间借贷之名，行犯罪之实，此时的民间借贷有名无实，不是双方当事人的真实合意，只是行为人实施犯罪行为的单一性非法吸收公众存款的行为。

其实，在此类民间借贷合同纠纷中，违反强制性规定的仅为借款人一方，出借人并不是明知对方在从事违法犯罪行为，该行为的完成依然是双方当事人意思自治的结果。况且，刑法与民法对某一行为的评价，并不完全是非此即彼的“二选一”关系，既可以统一也可以对立。刑法对非法吸收公众存款行为的否定性评价重点在于对国家金融秩序的扰乱，是对违反金融管理秩序的否定评价，而不是对双方当事人合意借贷的效力评价。而对当事人合意的效力性评价，民事法律有其自身的标准。不能只从刑事角度，仅看到害与被害，仍然要从合同的角度看到双方的平等与意思自治。

任何人均不应该从其所实施的违法犯罪行为中获得利益，法律也不保护当事人违法获得的利益。这就要求在适用法律的时候也不能得出违法而获利的结论，否则就有悖公平正义。从上文的分析，在认定合同无效时，反而有利于犯罪的借款人，减轻了其民事责任，使其从犯罪中获利，而出借人则受损。这样的结论显然不符合法律原则的要求与正义之观点。而认定民间借贷合同有效则不会出现如此悖论。

认定非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同有效，关键在于对合同法中违反法律强制性规定的界定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：合同法第52条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。其将强制性规定区分为管理性强制规定与效力性强制规定，违反管理性强制规定的并不影响合同的效力。而非法吸收公众存款罪的强制性规定正是对国家金融秩序的管理，而不是对合同效力的直接否定。因此，综合上述考量，可以认为该犯罪行为是违反了管理性强制规定，从而适用该司法解释第14条规定，认定非法吸收公众存款犯罪中民间借贷合同有效。

*江苏省泗洪县人民法院［223900］