认定强制猥亵不应以性接触为必要条件

文◎毕 敏 彭丽娜

认定强制猥亵不应以性接触为必要条件

文◎毕 敏* 彭丽娜**

一、基本案情

2011年7月，陈某以“小帅”的网名在某交友论坛发布虚假招聘信息，诱使19岁女生李某加其为QQ好友。通过网络聊天，陈某得知了李某曾与男友发生性关系的个人隐私。随后，陈某为了满足自己的性欲，以向李某父母及老师揭露其隐私相威胁，逼迫李某自拍4张裸照并通过QQ发送给自己。半月后，陈某再次以将在公共论坛公布李某的裸照相威胁，要求李某自拍10多张裸照发送给自己。为了进一步追求性激刺，陈某又威胁李某自慰并拍照后发送给自己，李某也迫于压力照办。2011年10月，当陈某再次向李某索要其自慰照片时，李某在朋友帮助下向公安机关报案。初步查明，陈某共向李某索要裸照和自慰照片20余张。

二、分歧意见

公安机关受理报案后，对陈某以揭露隐私威胁李某通过网络向其发送裸照和自慰照片的行为是否涉嫌强制猥亵妇女罪，存在肯定和否定两种意见。争议焦点在于性接触是否是成立“猥亵”的必要条件？

三、评析意见

（一）“猥亵”的含义及特点

1997年刑法修订后，从原流氓罪中分解出强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。但是，“猥亵”作为一项法律用语，现行的法律及司法解释均未对其含义作明确的法律解释。就文义解释而言，“猥亵”常用来形容淫秽和下流之事物。而在学理解释中，通常认为，“猥亵”具有如下特点:

（1）“猥亵”行为人以刺激或满足性欲为目的。（2）“猥亵”以性权利为侵害的客体。性权利是人身权的组成部分，其中性自由权（性交权）是最重要的性权利，[1]还包括性拒绝权、性隐私权和性健康权等各种权利。我国民法虽然没有直接规定性权利，但实践中对性权利的侵害客观存在，并且这种侵害常常与对身体权、健康权、隐私权和名誉权等人身权的侵害相互交织。（3）“猥亵”的实施方式具有强制性。行为人常以暴力、胁迫、麻醉或其他强制方式强行实施“猥亵”。但也有例外，如我国刑法设立的猥亵儿童罪，规定针对儿童的“猥亵”无论是强制实施还是经被害人同意，都属于犯罪的行为应受到惩罚，体现了对儿童这个特殊群体的特别保护原则。（4）“猥亵”的存在与伦理道德相悖，严重地违反了社会公序良俗和妨害社会风化。

综上，笔者认为“猥亵”是行为人以刺激或满足性欲为目的，对他人强制实施的以性交权以外的性权利为侵害对象的淫秽行为。

（二）成立“猥亵”是否必须以性接触为要件

在我国的刑事立法中，强奸罪和强制猥亵妇女罪都属于侵犯公民人身权利的犯罪，在犯罪的构成要件方面有相似之处，如行为人主观上都表现为直接故意、都以妇女为侵害对象、客观行为方式都具有强制性等。并且，强奸罪往往又与强制猥亵妇女罪相互交织转化，如行为人在实施猥亵妇女犯罪的过程中，临时起意而强行与受害人发生性关系，同时触犯了强奸罪和强制猥亵妇女罪两项罪名。正因为强奸罪和强制猥亵妇女罪在立法和实践中有诸多相似和关联，人们就容易将判断强奸罪成立和既遂的重要标准——行为人与被害人之间有实质的性接触，移植为判断成立“猥亵”的标准。

那么，成立“猥亵”是否需要行为人和被害人之间有性接触？对这个问题的认识并非一致。如有观点认为，针对妇女实施的“猥亵”分为四种情况，一是直接对妇女实行猥亵行为，或迫使妇女容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为（如强行抠摸、亲吻等）；二是迫使妇女对行为人或第三人实施猥亵行为 （如强迫为行为人手淫）；三是强迫妇女自行实施猥亵行为（如当场强迫妇女自慰）；四是强迫妇女观看他人正在进行的猥亵行为（如强迫妇女观看男性阴部）。[2]这种观点以分类列举的方式，对成立“猥亵”应以性接触为要件的观点进行了反驳。很显然，列举的后两种“猥亵”情形中，行为人和被害人之间并不存在所谓的性接触。

笔者认为，就传统意义上的“猥亵”而言，确实表现为行为人对受害人的身体有一定程度上的性接触式侵犯，如强行对妇女的楼抱、顶擦、抠摸、舌舔、吸吮和亲吻等，可以说一定程度的两性接触是“猥亵”中最常见的客观行为方式。但是，性接触却不应该成为判断成立“猥亵”的唯一客观标准。主要理由：

第一，“猥亵”行为的内容和形式经常变化。“猥亵”的行为方式具有易变性，随着人们性观念的变化其外延也会发生变化。当今时代，强行拉妇女手、乘机拍妇女腿等两性接触的行为已不可能属于强制猥亵。相反，伴随着科技水平的高速发展，强制妇女在网络虚似社会的交往中展示裸体、自慰及索要相关照片、视频等侵害妇女性权利的行为，虽然不具备两性接触的特征，却应该纳入“猥亵”的范畴。

第二，“性接触”的观点只是一种学理解释。如前所述，我国现行的法律及司法解释均未对“猥亵”的具体行为方式作出明确界定，那么“性接触”的观点只是一种学理上的解释。既然是学理解释，就不应该成为指导司法实践的唯一适用标准，就应当允许司法人员结合具体案情，对以性接触以外方式实施的“猥亵”行为进行自由裁量。

第三，对“猥亵”行为的判断应坚持全面原则。充分考虑行为人的主观目的、行为方式及损害后果等主客观因素，综合判断是否成立“猥亵”。两性接触作为“猥亵”的一种具体行为表现形式，其地位和作用在整体行为判断中被过分强调和无限夸大，都可能导致司法人员作出错误的司法判断。

（三）陈某的行为符合强制猥亵妇女的特征，已涉嫌强制猥亵妇女罪

第一，陈某主观上具有刺激或满足性欲的目的。陈某向李某索要裸照和自慰照片，并不是为了扩散传播或对李某进行侮辱和敲诈勒索，而是意图通过观看来刺激和满足自己非正常的性欲要求。因此，就主观目的而言，陈某的行为就与传播淫秽物品罪、侮辱妇女罪和敲诈勒索罪有本质区别。

第二，陈某客观上实施了强制猥亵妇女的行为。首先，陈某以揭露隐私为由对李某进行威胁，行为方式上具有显著的强制性；其次，陈某强制李某拍裸照、自慰并拍照，行为的内容与李某的性权利密切相关；最后，陈某威胁李某通过网络发送裸照和自慰照片对李某性权利造成的损害，与威胁李某通过网络展示裸体和自慰所造成的损害后果并无本质差异。陈某的行为属于典型的非接触性强制猥亵行为。

就本案的处理而言，公安机关应及时依法对陈某以涉嫌强制猥亵妇女罪立案侦查。必要时，检察机关可启动立案监督程序督促公安机关立案侦查。

注释：

［1］总体上而言，性权利是“猥亵”行为的侵害客体，但性交权除外。就世界各国的立法实践看，侵害他人性交权一般以强奸罪论处，我国刑法也单独规定了强奸罪，从而使“猥亵”行为与“强奸”行为区别开来。

［2］张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2011年版，第786页。

*湖北省人民检察院[430079]

**上海市奉贤区人民检察院[201400]